"La problemática jurídica de los menores extranjeros no acompañados".
A. López Azcona.
Profesora de Derecho civil
* El presente trabajo constituye una versión ampliada de la ponencia que, bajo el título “Los menores extranjeros no acompañados”, expuse el 13 de noviembre de 2007 en el marco de los Decimoséptimos Encuentros del Foro de Derecho Aragonés celebrados en Zaragoza y Teruel.
SUMARIO: 1. Planteamiento. 2. La determinación de la edad. 3. La emancipación. 4. La repatriación. 5. La permanencia en nuestro país: Medidas de Protección. 6. Conflicto de intereses entre el menor extranjero tutelado y la Administración que tiene atribuida la tutela ex lege. 7. La autorización de residencia. 8. La autorización de trabajo. 9. La necesaria coordinación de los agentes implicados. 10. Reflexión final.
1. Planteamiento
Las siguientes páginas se dedican a exponer la problemática jurídica de los menores extranjeros que llegan a territorio español sin ningún familiar o adulto responsable de su cuidado, en cuanto su presencia en nuestro país provoca situaciones de desamparo a las que el Derecho no puede dejar de dar respuesta.
Conviene, por ello, desde el principio ofrecer una definición de estos menores, así como describir brevemente las características del fenómeno en España, para con posterioridad abordar algunos de los problemas jurídicos que plantean.
Con la denominación de menores extranjeros no acompañados (en adelante, MENA)[1] nos referimos, de acuerdo con la definición formulada por el Alto Comisionado para los Refugiados de las Naciones Unidas y la Organización Save the Children en su Declaración de Buenas Prácticas, a los menores de dieciocho años que están fuera de su país de origen y separados de sus padres o de su cuidador habitual[2].
Esta noción es completada por el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas que, en su Observación General núm 6 (2005) relativa al Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, los define como “los menores que están separados de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa responsabilidad”[3].
Un concepto más preciso nos ofrece el Derecho comunitario, según el cual son menores no acompañados los menores de dieciocho años, nacionales de terceros países o apátridas, que llegan al territorio de los Estados miembros de la Unión Europea sin ir acompañados de un adulto responsable de ellos, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, en tanto no se encuentren efectivamente bajo el cuidado de tal adulto responsable, así como a aquellos menores a los que se dejen solos tras su entrada en los Estados miembros. Tal noción se recogió inicialmente en la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 26 de junio de 1997, relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros, de donde ha pasado a las Directivas del Consejo de la Unión Europea 2001/55/CE, 2003/9/CE y 2003/86/CE, incorporando la referencia a los apátridas[4].
La llegada de los MENA a nuestro país se inscribe en el contexto de las actuales migraciones masivas. En efecto, la huida del hambre y de las guerras determina que numerosos grupos de personas emprendan camino hacia aquellos países donde suponen que van a verse colmadas sus expectativas de una vida mejor[5]. Si bien este fenómeno hasta fechas recientes estaba circunscrito generalmente a personas mayores de edad, en la actualidad es posible identificar un nuevo sujeto migratorio ya no sólo en España, sino en toda Europa: los menores de edad.
La migración de los MENA se inicia en nuestro país a mediados de la década de los noventa del pasado siglo. Su presencia en los sistemas de protección de menores se generaliza en toda España hacia el año 2000 y en la actualidad la llegada de menores inmigrantes no acompañados es constante, sobre todo a las Comunidades de Canarias y Andalucía, así como a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, habiendo experimentado un fuerte incremento en los últimos años[6].
Los datos más recientes de que disponemos son los proporcionados por el Gobierno en las Cortes a interpelación de un senador del Partido Popular. Según estos datos, en 2006 más de dos mil quinientos menores inmigrantes no acompañados fueron acogidos por las Comunidades Autónomas y ciento uno, repatriados[7].
Con todo, su número exacto resulta muy difícil de especificar, lo que obedece fundamentalmente a dos motivos: primero, los MENA constituyen un colectivo irregular que habitualmente no tiene intención de darse a conocer; y segundo, se trata de una población con un alto índice de movilidad, que se traslada con mayor frecuencia y facilidad que los adultos, de tal manera que el mismo menor puede ser acogido por servicios de protección de menores de diferentes Comunidades Autónomas[8].
Respecto al perfil del menor inmigrante no acompañado en España, los diversos estudios realizados coinciden en identificar los siguientes rasgos[9]: a) la mayoría son varones; b) en un alto porcentaje proceden de Marruecos, si bien es posible apreciar un reciente incremento de menores originarios de otros lugares, especialmente de África subsahariana y Europa del Este[10]; c) la edad oscila entre los quince y los diecisiete años, aunque cada vez resulta más frecuente la llegada de menores con edades inferiores; d) la gran mayoría vivía con su familia en su país de origen; e) sus circunstancias personales, familiares y sociales eran muy penosas en su país de origen; f) la familia no siempre es un elemento activo en la planificación de la marcha del menor, aunque en la mayoría de los casos se muestra de acuerdo con la misma; g) presentan importantes carencias de escolarización y de formación laboral; h) sus expectativas personales suelen verse frustradas ante la realidad con que se encuentran al llegar a nuestro país; i) vienen en su mayoría solos; y j) puede apreciarse un nomadismo constante, lo que -como ya se ha señalado- dificulta su cuantificación exacta.
En particular, los menores marroquíes y subsaharianos entran en nuestro país bien cruzando clandestinamente la frontera terrestre de Ceuta y Melilla escondidos en los bajos de camiones, en barco como polizones o en pateras cruzando el Estrecho de Gibraltar o hasta Canarias. Otra vía de acceso consiste en venir acompañados por algún adulto familiar o amigo de la familia, quedando después en situación de abandono. En el caso de los menores rumanos, su acceso suele producirse de forma regular por los puestos fronterizos, sin perjuicio de que algunos se encuentran en manos de traficantes y mafias[11].
Asimismo, conviene señalar que los motivos que impulsan a estos menores a salir de sus países pueden ser muy variados: pobreza, catástrofes naturales, guerras, desestructuración familiar, desprotección institucional, etc. Otros menores huyen además por miedo: miedo a la persecución, a sufrir las consecuencias de un conflicto armado o graves disturbios en su país de origen o a sufrir situaciones que impliquen violaciones de derechos humanos. En este sentido, existen algunas violaciones de derechos humanos específicamente dirigidas a los menores como son la explotación sexual o laboral, el reclutamiento forzoso, la ablación, el matrimonio forzoso u otras prácticas tradicionales perjudiciales. Estos menores, según indica el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, podrían tener la condición de refugiados y, por tanto, acceder a la protección especial que se deriva de la concesión de asilo[12]. Con todo, por lo que se refiere a España, al igual que otros países del sur de Europa, en cuanto carecen de tradición como países de asilo, los MENA suelen obedecer al perfil de inmigrantes por razones económicas[13].
Tras esta mera aproximación al fenómeno de los MENA, procede ya adentrarnos en el análisis de aquellos aspectos más importantes de su régimen jurídico. Como primera apreciación cabe constatar, con la Fiscalía General del Estado (Instrucción 6/2004 y Circular 2/2006), la especial complejidad del tratamiento jurídico de que es objeto este colectivo, como consecuencia de su doble condición de extranjeros y menores. Ello obliga a ponderar ambas circunstancias a la hora de resolver los problemas jurídicos que puedan suscitarse, pero atendiendo siempre al interés superior del menor[14].
2. La determinación de la edad
La primera cuestión jurídicamente relevante que se plantea en relación con los MENA es la comprobación efectiva de su menor edad, toda vez que su condición de menor unida a la ausencia de las personas responsables de su cuidado determina la preceptiva declaración de desamparo y la subsiguiente asunción de la tutela por la Administración , siempre que no se encuentre emancipado.
La edad del menor normalmente se prueba, como su identidad, mediante un documento identificativo, ya sea el pasaporte o cualquier otro documento válido que permita acreditar aquella de modo fehaciente. Ahora bien, si la documentación exhibida presenta indicios de falsedad, de acuerdo con la Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado, el Ministerio Fiscal podrá autorizar la práctica de pruebas conducentes a la determinación de edad[15].
No obstante, como es sabido, lo habitual es que los menores que entran en nuestro país de manera irregular lo hagan sin documentación. Cuando se da esta circunstancia, la primera actuación a llevar a cabo es la determinación de su edad, sin perjuicio de que se le preste atención inmediata por los servicios de protección de menores, de acuerdo con el art. 35.1 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -en adelante, LO de Extranjería- y el art. 92.1 del Real Decreto 2393/2004, por el que se aprueba el Reglamento de la precitada Ley -en adelante, Reglamento de Extranjería-[16].
La determinación de la edad del extranjero resulta de gran trascendencia, en cuanto de ella dependerá la medida concreta a adoptar. Así, en el supuesto que de las pruebas de determinación de la edad resulte que se trata de un extranjero indocumentado mayor de edad, automáticamente se convertirá en infractor de la normativa de extranjería por encontrarse irregularmente en territorio español (art. 53.a LO 4/2000), hecho que constituye una infracción grave de las que pueden sancionarse con la expulsión del territorio español (art. 57.1 LO 4/2000). En cambio, si la determinación de la edad confirma que estamos ante un menor de edad, deberá ser puesto a disposición de los servicios de protección de menores, a la par que habrá de resolverse entre su repatriación o permanencia en España (art. 35.2 y 3 LO 4/2000, y art. 92.2 y 4 RD 2393/2004)[17].
Ahora bien, el examen de las previsiones de la normativa de extranjería en orden a la acreditación de la edad del extranjero indocumentado exige con carácter previo abordar la cuestión relativa a la concreción de la edad hasta la cual un extranjero que accede a nuestro país sin nadie que lo acompañe puede ser considerado menor de edad y, por consiguiente, acreedor de los derechos y obligaciones de los MENA en España. La cuestión no resulta sencilla habida cuenta de la ausencia de previsión específica al respecto tanto en el art. 35 Ley Orgánica de Extranjería como en el art. 92 de su Reglamento de desarrollo, así como de la falta de solución inequívoca en la normativa nacional e internacional.
Así, el Código civil prevé en su art. 9.1 que la mayoría de edad se rige, en todo caso, por la ley personal del sujeto. De esta solución discrepa parcialmente el art. 1 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor -que constituye un trasunto del art. 1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño-, en cuanto establece un límite máximo de edad, aunque con carácter subsidiario al fijado por la ley personal del sujeto. Este límite máximo se encuentra en los dieciocho años, aunque cede si la ley aplicable al sujeto en razón de su nacionalidad establece una edad inferior para alcanzar la mayoría.
Esta falta de uniformidad normativa ha originado el consiguiente debate doctrinal, pudiendo identificarse dos interpretaciones al respecto. Así, algunos autores y la propia Fiscalía General del Estado entienden que, para fijar qué concreta edad conlleva la mayoría de edad del sujeto afectado, debe acudirse a la ley personal del sujeto por mandato del art. 9.1 Cc, siempre que pueda acreditarse su nacionalidad y, sólo en su defecto, acudir el art. 9.10 del referido cuerpo legal y aplicarle la legislación española que, como es sabido, fija la mayoría de edad con carácter general en dieciocho años[18]. Otro sector doctrinal, en cambio, se decanta por la aplicación de forma coordinada las legislaciones de extranjería y de protección de menores, de tal manera que la mayoría o minoría de edad de un MENA que accede a territorio español viene determinada por su ley personal con el límite máximo de los dieciocho años, de tal modo que puede considerarse mayor de edad si tal ley fija la mayoría a una edad anterior[19].
Por mi parte, considero, sin embargo, que estas opiniones son matizables por diversas razones. En primer lugar, puede defenderse que la regulación jurídica de los MENA entra en el ámbito de los derechos humanos, cuyos textos internacionales estipulan, como principio general, que las disposiciones contenidas en los mismos no serán de aplicación en un Estado si el mismo ofrece una regulación más beneficiosa al sujeto afectado, ya sea porque esté vinculado por otro instrumento internacional sobre la misma materia o porque así lo disponga su Ordenamiento interno. Puede citarse, a título de ejemplo, la propia Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, cuyo art. 41 prevé que “nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte; o b) el Derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado”. Por añadidura, debe recordarse lo dispuesto en el art. 3.2 LO 1/1996 de Protección del Menor, según el cual “los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el Ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad (…) o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social”. Pues bien, en atención a dichas previsiones, entiendo que hacer depender la aplicabilidad del régimen jurídico de los MENA del criterio preferente de la ley nacional y, por ende, del lugar de nacimiento del extranjero constituye una vulneración del artículo 14 de la Constitución y del orden público español.
Ante esta situación, conviene averiguar si existen otras normas jurídicas que den cobertura al principio de igualdad en el tratamiento de los MENA en España, en relación con el límite de edad. Pues bien, no puede obviarse que el Derecho Comunitario ofrece una respuesta uniforme sobre esta materia y que permite afirmar, dada la primacía del mismo sobre el Derecho español, que el límite biológico de la mayoría de edad se encuentra, en todo caso, en los dieciocho años. Así lo disponen, en concreto, las Directivas del Consejo de la Unión Europea 2001/55/CE (art. 2.h), 2003/9/CE (art. 2.f ) y 2003/86/CE (art. 2.f ), ya que, en la definición que ofrecen de los MENA, los caracterizan como menores de dieciocho años, según se ha hecho constar ab initio. Ciertamente tales Directivas todavía no han sido transpuestas al Derecho español, no obstante lo cual cabe entender que poseen “efecto directo”[20], en atención a los pronunciamientos de la jurisprudencia comunitaria, favorables a que “en todos los casos en que las disposiciones de una directiva parecen ser, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, dichas disposiciones, si no se han adoptado dentro del plazo prescrito medidas de aplicación, pueden ser invocadas contra cualquier disposición nacional no conforme a la Directiva , en la medida en que definen derechos que los particulares pueden alegar frente al Estado” (STJCE 8/81 de 19 de Enero de 1982, caso Ursula Becker c. Finanzamt Münster-Innenstadt).
En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria y en atención al tenor de las precitadas Directivas, parece poder afirmarse que éstas tienen efecto directo en nuestro Ordenamiento jurídico, con lo que cabe entender que todos los MENA que se encuentren en territorio español y tengan menos de dieciocho años deben gozar de los mismos derechos y obligaciones en el ámbito que nos ocupa, con independencia de su nacionalidad, y sin tener en cuenta otro criterio de fijación de la minoría de edad que el hecho de que no hayan cumplido los dieciocho años.
Un argumento adicional que refuerza la tesis que aquí se suscribe se encuentra en el tenor del art. 17.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, en cuanto reconoce el derecho del extranjero residente a reagrupar con él en España a sus hijos “siempre que sean menores de dieciocho años” (letra b) , así como a “los menores de dieciocho años (…) cuando el residente extranjero sea su representante legal” (letra c). Si bien resulta obvio que tal precepto se refiere a un ámbito muy concreto como es el de la reagrupación familiar de los extranjeros residentes en España, en lo que aquí interesa sitúa la mayoría de edad en los dieciocho años, con lo que quizá cabría defender la aplicación analógica del mismo a los MENA, en atención a la finalidad esencial perseguida por el legislador en el art. 35 de la Ley Orgánica de Extranjería y el art. 92 del Reglamento, que no es otra que el retorno del menor a su país de origen a efectos precisamente de reagrupación familiar.
Una vez abordado este extremo -en cualquier caso, de difícil solución- y centrándonos en las previsiones de la legislación de extranjería en orden a la determinación de la edad de los extranjeros indocumentados, debe señalarse ab initio que el responsable último de determinar la mayor o menor edad del extranjero en la legislación vigente es el Ministerio Fiscal[21], toda vez que, con arreglo al art. 35.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, el fiscal debe “disponer” la prueba de la determinación de la edad[22]. Tal responsabilidad del Ministerio Fiscal viene confirmada por el art. 92.1 del Reglamento de Extranjería, y para llevarla a cabo ha de autorizar la práctica de pruebas médicas que permitan determinar la edad del interesado[23], previa consulta en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados de los antecedentes que, en su caso, existan del presunto menor, a fin de constatar que tales pruebas no se ha verificado con anterioridad[24]. Evidentemente, tales pruebas habrán de practicarse por las instituciones sanitarias oportunas, con carácter prioritario y urgente, según matiza el precitado art. 92.1 del Reglamento[25].
El problema radica en que todavía no existe un método científico capaz de determinar con total exactitud la edad, sino únicamente técnicas -básicamente de carácter radiológico- que realizan una estimación de la misma con un margen de error que los expertos cifran en dos años arriba o abajo[26]. Si a ello se añade que tales pruebas prescinden de considerar aspectos raciales, étnicos, nutricionales, medioambientales, psicológicos y culturales que tienen una influencia directa en el desarrollo de los individuos, puede afirmarse que su virtualidad resulta más que discutible[27]. Por ello, cuando la edad sea dudosa se recomienda por diversas organizaciones internacionales conceder el beneficio de la duda al menor no acompañado y presumir su minoridad[28]. En este línea se sitúa, por lo que se refiere a nuestro país, la Fiscalía General del Estado, en cuanto en su Instrucción 2/2001 señala que debe tomarse como edad de referencia la menor que resulte de las pruebas médicas realizadas[29].
Una vez practicadas las oportunas pruebas conducentes a la determinación de la edad, de acuerdo con la Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado -adoptada previa recomendación del Defensor del Pueblo-, ha de dictarse por el fiscal resolución motivada en la que se determine si el extranjero debe considerarse menor de edad y, en caso afirmativo, se acuerde su puesta a disposición a los servicios de protección de menores. La referida resolución habrá de concretar, asimismo, la edad del menor de forma aproximativa. En cualquier caso, ésta tendrá carácter meramente provisionalísimo, no constituyendo, por tanto, una resolución definitiva sobre la edad de la persona afectada. De este modo, queda abierta la posibilidad de que el juez autorice la práctica de pruebas complementarias en el curso de cualquier procedimiento ulterior en el que se discuta la edad del menor[30].
Una última cuestión en torno a la determinación de la edad es la referente a la posibilidad (o no) de practicar las correspondientes pruebas en caso de negativa del extranjero a someterse a ellas. Pues bien, la respuesta a esta cuestión parece que ha de ser afirmativa en atención a la STC 35/1996, de 11 de marzo que admite la práctica de pruebas radiológicas sin contar con el consentimiento del afectado, por entender que con ellas no se vulnera el derecho a la integridad física, debido a la poca intensidad de las radiaciones y al poco tiempo de la exposición[31]. Ahora bien, lo que no resulta tan claro es determinar a quien compete autorizar tales pruebas, de no consentir el afectado, si al fiscal o a la autoridad judicial. Personalmente, pese a la falta de claridad tanto del art. 35.1 de la Ley Orgánica de Extranjería como del art. 92.1 de su Reglamento de desarrollo, creo que estos preceptos habilitan al Fiscal para adoptar esa decisión aun con la oposición del afectado. En efecto, así como la Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta al fiscal a adoptar órdenes de detención preventiva, puede aceptarse también que la legislación de extranjería atribuya esta otra facultad limitativa de libertad al Ministerio Público, aun con la oposición del afectado[32].
3. La emancipación
Con el fin de considerar que el MENA no se encuentra en desamparo y, por consiguiente, excluirlo del sistema español de protección de menores se ha utilizado como argumento su emancipación. En efecto, partiendo de que la emancipación habilita al menor de edad para regir su persona y bienes como si fuera mayor de edad y en aplicación de lo dispuesto en el art. 319 Cc sobre la emancipación por vida independiente, la Instrucción 3/2003 de la Fiscalía General del Estado estableció una presunción iuris tantum consistente en entender que el extranjero mayor de dieciséis años que entra irregularmente en nuestro país está emancipado y, por tanto, no puede ser declarado en desamparo. En aplicación de esta presunción, los fiscales debían pronunciarse a favor de la devolución o retorno del menor a su país de origen a la mayor brevedad posible[33].
Personalmente no puedo sino discrepar del criterio sustentado por el máximo órgano de los fiscales y ello por diversos motivos. Así, entiendo que en la referida Instrucción se ofrece una interpretación demasiado restrictiva de la noción legal de desamparo (ex art. 172.1 Cc), toda vez que, a mi modo de ver, un menor extranjero que se encuentra en territorio español sin ningún adulto que se responsabilice de él, que normalmente no entiende el idioma y que carece de recursos para su sustento está privado de la necesaria asistencia moral y material y, por ende, se encuentra en situación de desamparo[34]. Es más, si atendemos a las específicas causas de desamparo previstas en las leyes autonómicas también se encuentran motivos suficientes para estimar la situación de desamparo del menor. Así, ocurrirá en los casos en que se identifique como situación de desamparo el abandono del menor[35], la ausencia de personas a las que corresponda ejercer las funciones de guarda[36], la ausencia de escolarización[37] o la carencia de vínculos afectivos[38]. En segundo término, puede cuestionarse la aplicación del art. 319 Cc a un menor extranjero, toda vez que, en atención a lo dispuesto en el art. 9.1 Cc, la condición de emancipado ha de determinarse atendiendo a la ley nacional del sujeto. Por consiguiente, la emancipación por vida independiente prevista en el art. 319 Cc sólo podrá aplicarse en defecto de prueba de la ley extranjera (art. 281.2 LEC) o, en su caso, a los extranjeros cuya ley nacional atribuya dichas consecuencias a la vida independiente del menor[39]. Y en tercer lugar, la pretensión de la Fiscalía General del Estado de aplicar la figura del retorno o devolución a los MENA que acceden a territorio español vulnera la legislación de extranjería, en cuanto la única medida que contempla es la repatriación a efectos de reagrupación familiar[40]
Con posterioridad, ante las numerosas críticas que recibió la referida Instrucción por numerosas instituciones y organizaciones de derechos humanos[41], la Fiscalía General del Estado decidió dejarla sin efecto en virtud de una Instrucción ulterior: la Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre, sobre tratamiento jurídico de los menores extranjeros inmigrantes no acompañados. En esta nueva Instrucción, hoy en vigor, se establece con carácter general la presunción de la minoridad de todo extranjero que no haya cumplido todavía los dieciocho años, de tal manera que, mientras no se pueda acreditar fehacientemente su emancipación conforme a su ley personal, habrá de reputarlo como menor a todos los efectos.
4. La repatriación
Una de las cuestiones más conflictivas del régimen jurídico de los MENA tiene que ver con su posible repatriación.
En efecto, dado que en función de su minoría de edad no procede una sanción de expulsión como corresponde a los extranjeros irregulares mayores de edad, los MENA sólo puede ser objeto de expediente de repatriación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 35.3 de la Ley Orgánica de Extranjería y su correspondiente desarrollo reglamentario (art. 92.4 RD 2393/2004)[42].
Es más, de lo dispuesto en estos preceptos resulta que la finalidad de la repatriación no puede ser otra que la reagrupación del menor con su familia, bien a su país de origen o a aquél donde se encuentren sus familiares, o, subsidiariamente, la tutela por los servicios de protección de menores de su país de origen, tratándose de evitar así las expulsiones encubiertas[43].
No es extraño, por tanto, que la normativa de extranjería parezca ir dirigida a propiciar que el menor retorne a su país de origen, en aras del principio de reagrupación familiar[44]. Ahora bien, tal medida se encuentra supeditada al cumplimiento de una serie de requisitos o garantías dirigidas a asegurar el respeto del principio del interés superior del menor.
El primer requisito a cumplir consiste en la necesaria localización de la familia del menor o, en su defecto, de los servicios de protección de menores de su país de origen, para lo que deberán verificarse las gestiones necesarias por parte de la Comisaría General de Extranjería ante las embajadas y consulados correspondientes. Esto salvo que no exista representación diplomática en España, en cuyo caso, estas gestiones se canalizarán a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (art. 92.4.4 in fine RD 2393/2004).
Como segunda garantía a cumplir, ha de respetarse el derecho del menor a ser oído en el expediente de expediente de repatriación (art. 92.4.1 RD 2393/2004)[45]. Advierte el Defensor del Pueblo en su Informe sobre Asistencia jurídica a los extranjeros en España que este derecho se garantiza no sólo con preguntarle su opinión, sino que incluye el derecho previo a ser informado sobre sus derechos, las circunstancias en las que se encuentra, las decisiones que respecto a él pueden ser acordadas y los medios y vías de recurso con las que se cuenta[46]. Este trámite de audiencia al menor debe verificarse con las garantías debidas y, en particular, con asistencia jurídica independiente a la de la Administración , según recomiendan el Defensor del Pueblo y los Comisionados Parlamentarios Autonómicos, así como el Consejo General de la Abogacía Española[47]. En cualquier caso, su omisión supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 152/2005, de 6 de junio).
Otra garantía igualmente relevante en orden a resolver si el menor debe reintegrarse con su familia o, al menos, retornar a su país de origen se vincula a la información que necesariamente debe conseguirse respecto de su identidad y circunstancias personales y socio-familiares[48]. Y es que, aun en el caso de haberse localizado a la familia del menor o, en su defecto, a los servicios de protección de menores del país de origen, el Reglamento prevé que la repatriación sólo se acordará si se dan las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen (art. 92.4.1 in fine) y, adicionalmente, que no procederá la repatriación de verificarse la existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor, de su persecución o de sus familiares (art. 92.4.5 in fine)[49]. Por ello, aunque la reintegración familiar sea, en principio, lo más conveniente para el menor, tal decisión no puede ser adoptada sino tras la realización de un informe individualizado de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Esta función informativa corresponde, en concreto, a los servicios de protección de menores a cuyo cargo se encuentra el menor, de acuerdo con el art. 92.4.1 del Reglamento[50]. Las mismas razones aconsejan que, en caso de no ser posible la reagrupación familiar, el retorno al país de origen no se efectúe “sin tomar previamente disposiciones seguras y concretas de atención y custodia del menor”[51].
La regularidad del proceso de repatriación se garantiza, asimismo, mediante la comunicación al Ministerio Fiscal de todas las actuaciones llevadas a cabo en el curso del mismo (art. 92.4.3 RD 2393/2004), en cuanto le corresponde la defensa de los derechos e intereses de los menores de acuerdo con el art. 3.7 de su Estatuto Orgánico. En relación con la intervención del Ministerio Fiscal en la repatriación de los MENA, la Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado ordena a los fiscales verificar que en la tramitación de los expedientes de repatriación se ha respetado el contenido mínimo exigido por la normativa de extranjería y, por ende, el interés del menor; esto es, que se ha respetado el derecho del menor a ser oído, que se ha evacuado el informe de los servicios de protección de menores, que la repatriación se ha acordado por el Delegado o Subdelegado del Gobierno, que se dan las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen y que no se haya verificado la existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor, de su persecución o la de sus familiares. Sólo así el Ministerio Fiscal podrá comprobar si la decisión adoptada es la más adecuada a los intereses del menor, según precisa la Circular 3/2001 de la Fiscalía General del Estado.
En todo caso, la decisión de repatriación debe atender, como ya se ha apuntado a priori, al interés superior del menor[52]. Este principio, si bien ya se encontraba contemplado tanto en el Derecho internacional (art. 3 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño) como en el Derecho interno (arts. 2 y 11.2.a LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor) no se ha recogido explícitamente en la normativa de extranjería sino hasta fechas recientes[53]. En concreto, se ha incorporado expresamente al art. 92.4.1 del Reglamento de Extranjería, para señalar, a continuación, que la repatriación del menor a su país de origen sólo se acordará si se dan las condiciones para la efectiva reagrupación familiar o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores de su país de origen. Por consiguiente, aunque el interés del menor se encuentre, en principio, vinculado a su derecho a no ser separado de su familia, no siempre la reintegración familiar es lo que más interesa al menor. Así lo ha entendido tanto la Fiscalía General del Estado en su Circular 3/2001 e Instrucción 6/2004[54], como el Defensor del Pueblo en su Informe de 2001[55] y los Comisionados Parlamentarios Autonómicos en su Declaración sobre las responsabilidades de las Administraciones sobre los menores no acompañados de 2006[56], en línea todos ellos con la Resolución del Consejo de Europa de 26 de junio de 1997, relativa a los menores no acompañados nacionales de países[57]. terceros
Una vez expuestas las garantías previstas legalmente en orden a la repatriación de los MENA, interesa hacer algunas precisiones de índole procedimental. Así, en primer lugar, conviene reparar en que la competencia decisoria en orden a la repatriación corresponde a la Administración del Estado, la cual actúa a través de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno (art. 35.3 LO 4/2000 y art. 92.4.1 y 7 RD 2393/2004). Ello es así, por ser ésta la única competente en materia de inmigración, emigración y extranjería, en atención a lo dispuesto en el art. 149.1.2ª CE. No obstante, en caso de que el menor esté imputado un proceso judicial -que no será otro que el procedimiento que prevé la LO lo que se explica, de acuerdo con la Circular 3/2001 de la Fiscalía General del Estado, porque en ambos casos la salida del extranjero supone una renuncia del Estado español al ejercicio del ius punendi, algo que corresponde autorizar exclusivamente a la autoridad judicial. En relación a esta cuestión conviene reparar en el distinto tratamiento dispensado por la Ley y su Reglamento de desarrollo. Así, mientras el art. 57.7 de la Ley Orgánica de Extranjería exige la audiencia previa del Ministerio Fiscal, el art. 92.4.6 del Reglamento se limita a decir que “deberá constar en el expediente la comunicación al Ministerio Fiscal”. Ante esta falta de concordancia entre ambos preceptos, la Fiscalía General del Estado en la Circular precitada aboga por una interpretación sistemática de los mismos, según la cual es preciso el dictamen previo del fiscal para que el juez pueda autorizar la repatriación. En todo caso, el órgano judicial a quien compete autorizar la repatriación es el Juzgado de Menores, según precisa la referida Circular 3/2001 de la Fiscalía General del Estado, con base en el art. 2.3 de la LO 5/2000 de la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores. 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores-, la repatriación se condiciona por el art. 92.4.6 del Reglamento de Extranjería a la concesión de autorización judicial, análogamente al supuesto de autorización de la salida o expulsión de un extranjero mayor que se encuentre inculpado en un procedimiento por delito,
En segundo término, por lo que se refiere a la incoación del expediente de repatriación, según prevé el art. 92.4.2 del Reglamento de Extranjería, puede iniciarse de oficio por la Administración del Estado -que, ya se ha puntualizado, es la competente en este caso- o a instancia de la entidad pública que ejerza la tutela del menor. Carece de legitimación, sin embargo, el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que se le deban comunicar toda las actuaciones que se lleven a cabo en el procedimiento, con arreglo en lo dispuesto en el art. 92.4.3 de la misma norma.
Asimismo, importa señalar que el procedimiento administrativo debe finalizar mediante una resolución en virtud de la cual el Delegado o Subdelegado del Gobierno acuerde la repatriación o, en su caso, la permanencia del menor en España. Esta resolución, necesariamente motivada, ha de notificarse al menor y a la Administración que ejerza su tutela, con indicación de los recursos que caben contra la misma, de acuerdo con el art. 59 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAPPAC), aplicable por remisión de los arts. 20 y 21 LO 4/2000, a formalizar ante la jurisdicción contencioso-administrativa, según matiza la Fiscalía General del Estado en su Circular 3/2001 e Instrucción 6/2004. En lo que atañe al procedimiento a seguir para interponer el recurso, habrá de acudirse al procedimiento abreviado de los arts. 78 y ss de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), salvo que se alegue vulneración de derechos fundamentales, en cuyo caso la resolución administrativa podrá recurrirse a través del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, contemplado en los arts. 114 y ss LJCA. La legitimación para recurrir corresponde no sólo a la Administración tutora en su condición de representante legal del menor, sino también al propio interesado por aplicación del art. 18 LJCA[59] e, igualmente, al Ministerio Fiscal, según sostiene la Fiscalía General del Estado en la Circular e Instrucción precitadas, con base en el art. 3.7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y en el art. 8.2 LEC[60].
Naturalmente, acordada la repatriación, ésta es susceptible de ejecución como cualquier acto administrativo ex art. 56 LRJAPPAC, si bien, como se acaba de indicar, la resolución puede ser objeto de impugnación por parte de los interesados, quienes, igualmente, podrán solicitar la adopción de medidas cautelares dirigidas a la suspensión de la decisión de repatriación. A este respecto importa dar noticia de diversas resoluciones judiciales que conceden como medida cautelar la suspensión de la repatriación, en aplicación de los presupuestos de las medidas cautelares de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (p.e. las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre, 6 de noviembre y 23 de noviembre de 2007, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid de 6 de abril de 2006, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 15 de Madrid de 20 de junio de 2006 y el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Santander de 7 de septiembre de 2006)[61]. En este punto, no está de más recordar que en los arts. 129 a 136 de la precitada LRJPPAC la concesión de las medidas cautelares se supedita a la pérdida de la finalidad legítima del recurso, debiendo el juez realizar una valoración de los intereses en presencia. Pues bien, en las resoluciones consultadas que acceden a la concesión de la medida cautelar se hace patente, por un lado, la generación de perjuicios de muy difícil reparación en caso de ejecución inmediata de la repatriación del menor, a la vez que desde la perspectiva de los intereses en juego se constata la preeminencia del interés del menor sobre otro tipo de consideraciones[62]. Por lo demás, en el ámbito de la extranjería no es infrecuente que se soliciten las medidas cautelarísimas o provisionalísimas del art. 135 LJCA, esto es, aquellas que se conceden de inmediato y sin oír a la Administración , debido a la situación de urgencia que impide tramitar de modo ordinario la pieza separada de medidas cautelares. De hecho, se ha podido localizar algún auto -en particular, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Huesca de 31 de julio de 2006- que adopta la medida cautelarísima dirigida a la suspensión de la orden de repatriación recurrida, en razón de las circunstancias concurrentes -posible inmediata salida de territorio español y procedencia de valorar los intereses en presencia al estar implicado un menor de edad-, a fin de evitar una frustración de la eventual concesión de la medida cautelar, como ocurriría si previamente a la misma se llegase a ejecutar el acto impugnado.
En cualquier caso, la ejecución de la repatriación debe llevarse a cabo por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, quienes procederán a la entrega del menor a las autoridades de frontera del país al que se repatríe (art. 92.4, 1ª parte del párr. 5ª y párr. 7º RD 2393/2004). Ahora bien, teniendo en cuenta que el principio que inspira esta medida es el de reagrupación familiar, la entrega a las autoridades de frontera sólo es factible cuando esté debidamente garantizado que el menor será reintegrado a su familia o, subsidiariamente, será puesto a disposición de los servicios de protección de menores del país de origen y, por supuesto, que no exista riesgo o peligro para su integridad (art. 92.4.5 in fine RD 2393/2004)[63]. Por lo que se refiere a los gastos derivados de la repatriación, de acuerdo con el art. 92.4.8 RD 2393/2004, su desembolso corresponde a la familia del menor o servicios de protección de menores de su país y, subsidiariamente, al Estado español. No obstante, este extremo se ha visto matizado ulteriormente en lo que se refiere a los MENA procedentes de aquellos países con los que España ha firmado acuerdos de repatriación a que me referiré acto seguido. Así, en el acuerdo firmado con Senegal en 2006 el Estado español se compromete a cofinanciar las acciones de repatriación (art. 7) y en el firmado con Marruecos en 2007 (art. 7) a financiarlas en exclusiva.
Para finalizar, no pueden dejar de reconocerse, con todo, las dificultades que se plantean en la práctica a la hora de ejecutar las repatriaciones de los MENA, ya sea por la imposibilidad de localizar a la familia, por las carencias de los servicios de protección de menores de los países de origen, por la falta de colaboración de sus autoridades o por la oposición de las familias y del propio menor al retorno. Pese a ello, lo ciertos es que las autoridades españolas siguen apostando por esta política en coherencia con las previsiones de la normativa de extranjería, mediante la firma de acuerdos con los principales países emisores de MENA –a fecha de hoy, con Rumanía, Marruecos y Senegal- dirigidos a la repatriación de dichos menores a sus países de origen, sin olvidar la previsión de acciones sobre prevención de la emigración y protección de los MENA que se encuentren en territorio español[64]. De momento, no obstante, los resultados de esta política están pendientes de ser constatados[65], si bien ha sido muy contestada por diversas asociaciones de derechos humanos[66].
5. La permanencia en España: Medidas de protección
El Estado español tiene la obligación de proteger a todos los menores que se encuentren en su territorio, incluidos los MENA, tal y como resulta tanto de los textos internacionales (art. 20 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño)[67] como nacionales (art. 9.6 Cc y art. 1 LO 1/1996 de Protección del Menor). Por consiguiente, todo menor extranjero que accede a territorio español es destinatario de la protección que dispensa nuestro Ordenamiento jurídico a los menores, en igualdad de condiciones que un menor nacional[68].
De hecho, la intervención de los servicios de protección de menores se inicia desde el momento de la localización de un MENA en territorio español, en cuanto la legislación de extranjería (art. 35.1 LO 4/2000 y art. 92.1 RD 2393/2004) prevé que aquellos le prestarán la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección de menores[69]. En aplicación de esta normativa, la concreta medida de protección a adoptar habrá de traducirse, a mi juicio, en la asunción de la tutela por la entidad pública de modo provisional. Conviene recordar a este respecto que, en general, las legislaciones autonómicas de protección de menores facultan a la Administración para adoptar la referida medida cautelar en aquellos casos de urgencia con grave riesgo para el menor que exijan una actuación inmediata[70]. Pues bien, a mi modo de ver, no cabe duda que en tal situación se encuentran los MENA en atención a las circunstancias extremas en que acceden a nuestro país, lo que justifica, por consiguiente, que se les aplique en un primer momento tal medida de protección[71]. No obstante lo cual, parece ser que la Administración en numerosas ocasiones prescinde de esta previsión normativa en relación con los menores extranjeros, para limitarse a asumir una mera guarda de hecho[72]. En cualquier caso, ya se adopte una medida u otra, los servicios competentes para prestar la asistencia inmediata serán los de la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se encuentre el menor, en cuanto las leyes autonómicas de protección de menores se rigen por el principio de territorialidad[73].
Posteriormente, una vez determinada la minoridad edad del sujeto, entiendo que la única medida de protección aplicable de las previstas legalmente es la asunción de la tutela automática por la Administración autonómica, previa declaración de desamparo en el oportuno expediente[74], sin que proceda una guarda administrativa sin tutela[75] o las medidas de protección vinculadas a la situación de riesgo[76], por cuanto la situación en que se encuentra el MENA no es otra -a mi juicio y como se ha defendido anteriormente- que la de desamparo. De haberse declarado el desamparo provisionalmente en un primer momento, en este momento habrá de darse cumplimiento por la Administración a los trámites de la declaración ordinaria. En cualquier caso, la resolución administrativa de desamparo y de asunción de la tutela no impide que posteriormente se proceda la repatriación del menor a efectos de su reagrupación familiar, de considerarse lo más conveniente para el interés del menor, según puede deducirse del art. 92.5.2 del Reglamento de Extranjería.
En caso de no procederse a la repatriación del menor a su país de origen, bien porque se haya resuelto la permanencia de éste en España o bien porque se haya acordado la repatriación del menor y ésta no haya podido ejecutarse, el menor quedará a cargo de los servicios de protección de menores ya con carácter permanente hasta su mayoría de edad o, en su caso, su emancipación[77]. Es el momento oportuno para que la Administración declare el desamparo y asuma la tutela ex lege en caso de no haberlo hecho todavía y además proceda a regularizar la situación del menor[78].
En cuanto a la forma de ejercer la guarda de los MENA por parte de la Administración tutora, interesa señalar que se ha optado preferentemente por el acogimiento residencial, sobre todo cuando se trata de menores a partir de determinadas edades[79], sin perjuicio de que ocasionalmente se constituyan acogimientos familiares con familias de su misma etnia o religión[80]. Por añadidura, dentro de la modalidad de acogimiento residencial la práctica varía sustancialmente de unas Comunidades Autónomas a otras. Así, p.e. en Cataluña se han creado centros específicos para MENA tanto en fase de primera acogida como en fase de permanencia. En Andalucía se promueven centros de acogida inmediata de estos menores, para después tratar de integrarlos en centros en los que se realiza el acogimiento residencial de los menores españoles. La Región de Murcia actúa, sin embargo, a la inversa, en cuanto que los menores ingresan de entrada en centros de primera acogida comunes y aquellos que no son repatriados pasan posteriormente a recursos residenciales específicos gestionados normalmente por asociaciones especializadas[81]. Y en cuanto a Aragón, las soluciones varían según provincias; así, mientras en Zaragoza existen centros especializados de primera acogida y de allí se les orienta posteriormente al recurso residencial más adecuado a sus características entre los existentes para los menores españoles, en Huesca y en Teruel entran directamente en centros de acogida comunes[82].
De cualquier modo, a la hora de adoptar las concretas medidas de atención y acogimiento, resulta fundamental tener en cuenta las necesidades específicas del menor derivadas de su condición de MENA, así como sus propias circunstancias personales, lo que exige una formación especializada de los diferentes profesionales implicados[83]. Por añadidura, de consolidarse su permanencia en nuestro país, resulta imprescindible garantizar su integración en el mismo, lo que pasa por la adopción, entre otras, de las siguientes medidas: el ofrecerle cursos de apoyo que le permitan adquirir el conocimiento del idioma, el garantizarle el acceso a los servicios de salud y un alojamiento digno, el garantizarle la continuidad en la educación -con apoyo especial, de necesitarlo-, así como el acceso a la formación profesional y el proporcionarle información adecuada de las tradiciones culturales y sociales de nuestro país[84].
6. Conflicto de interés entre el menor extranjero tutelado y la Administración que tiene atribuida la tutela ex lege
Otro de los problemas que pueden suscitarse en relación con los MENA radica en la eventual presencia de intereses contrapuestos entre el menor extranjero tutelado y la entidad pública que tiene atribuida su tutela ex lege. Esta situación no es hipotética, en cuanto se ha localizado un Auto del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid de 6 de abril de 2006 en el que se nombra defensor judicial a un menor extranjero para garantizar sus posibilidades de defensa en el procedimiento en el que se conoce del recurso contra su repatriación, debido a que tanto la Administración [85]. Uno de los aspectos de interés que suscita la citada resolución radica en la posible falta de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para nombrar defensor judicial, competencia que fue discutida por la letrada de la Administración autonómica. Interesa señalar, no obstante, que el Juzgado se ratificó en su competencia en virtud de Auto con fecha de 24 de abril de 2006, por entender que el nombramiento de defensor judicial puede verificarse en interés del menor por el juez que conozca del asunto principal, cualquiera que sea su orden jurisdiccional, y ello con más motivo en un procedimiento de protección de derechos fundamentales, dado su carácter urgente y sumario[86] autonómica que ostentaba la tutela como el propio Ministerio Fiscal son favorables a aquella, pese a la oposición del menor. En cualquier caso, y al margen de esta polémica, con la decisión adoptada lo que hace el juez de lo contencioso es suplir la falta de capacidad procesal derivada de la minoridad del sujeto afectado. Posteriormente, esta tesis ha sido asumida por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de noviembre de 2007[87].
Sin embargo, cabe defender otra tesis interpretativa de la normativa aplicable en materia de capacidad procesal del menor, esto es, el art. 18 LJCA, según la cual debe admitirse la aptitud del MENA para comparecer en este tipo de procedimientos en atención a la índole personalísima de los derechos afectados, siempre -eso sí- que tenga juicio suficiente. De hecho, tal fue la tesis que adoptó el juez que nombró defensor judicial en el ámbito del procedimiento administrativo al dictar sentencia anulando la resolución del Delegado del Gobierno por la que se acordó la repatriación (Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid de 25 de septiembre de 2006)[88]. Posteriormente, se han dictado otras resoluciones judiciales en esta misma dirección; me refiero, en concreto, a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre de 2007, a la Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo de Huesca de 13 de octubre de 2006, a la Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 15 de Madrid de 31 de mayo de 2007 y la Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 20 de Madrid de 4 de diciembre de 2007[89].
7. La residencia legal del menor extranjero tutelado por una Administración pública
De la regularidad de la situación del MENA en su condición de extranjero se ocupa la Ley Orgánica de Extranjería en su art. 35.4, según el cual la residencia de los menores extranjeros tutelados por una Administración pública es regular a todos los efectos[90].
En concreto, en los términos no exentos de ambigüedad en que se expresa el art. 92.5 del Reglamento de Extranjería, la regularización no parece ser posible sino una vez transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores; esto es, sólo a partir del transcurso de ese plazo y no antes el menor tiene derecho a obtener de la Administración del Estado la autorización de residencia a que se refiere el precitado precepto, previa la correspondiente solicitud[91]. No obstante, en una lectura correctora del precepto parece razonable entender que el plazo de nueve meses es un máximo, por lo que no es necesario esperar al transcurso del mismo para tramitar la autorización de residencia[92]. Asimismo, dista de resultar clara la expresión “haber sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores”, pudiendo interpretarse en el sentido de que el MENA haya sido incorporado al servicio de protección de menores, cualquiera que sea la medida de protección adoptada, sentido que personalmente me parece más adecuado, dada la amplitud de la fórmula legal[93]; o por el más restrictivo de que se haya constituido formalmente la tutela ex lege[94].
En todo caso, el otorgamiento de la autorización de residencia se condiciona a que se acredite la imposibilidad de retorno del menor con su familia o al país de origen (art. 35.4 LO 4/2000)[95], requisito que debe entenderse cumplido, a mi modo de ver, no sólo cuando se haya acordado la repatriación del menor y ésta no se haya podido ejecutar como prevé el precitado art. 92.5 del Reglamento, sino también cuando se haya resuelto la permanencia de aquél en España, una vez valoradas las circunstancias concurrentes[96]. Por añadidura, la Administración del Estado suele tener en cuenta los informes sobre el comportamiento de los menores y su historial delictivo a la hora de conceder o denegar la autorización de residencia, lo que constituye una clara vulneración de la LO 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal que prohíbe en su art. 4 el uso de datos personales para finalidades incompatibles con los objetivos para los que fueron recabados[97].
En cuanto a la legitimación para instar de la Administración del Estado la concesión de la autorización de residencia para el menor, se atribuye por el precitado artículo a la propia entidad pública que ejerce la tutela[98], sin perjuicio de la que puedan tener otras personas en función de los criterios del procedimiento administrativo.
En cualquier caso, la autorización de residencia correspondiente a los MENA opera retroactivamente, en cuanto que, según dispone el art. 35.4 de la Ley Orgánica de Extranjería, una vez concedida, sus efectos se retrotraerán al momento en que el menor fue puesto a disposición de los servicios de protección de menores[99]; previsión de gran relevancia a efectos de facilitar la integración del menor en nuestro país, vía la ulterior concesión de la autorización de residencia permanente o de la nacionalidad española[100].
En efecto, aunque la autorización de residencia que se otorga a estos menores tenga carácter temporal -un año renovable-, el art. 72.3 letra e) del Reglamento de Extranjería les reconoce el derecho a la autorización de residencia permanente una vez alcanzada la mayoría de edad, siempre que hayan estado bajo tutela administrativa durante los cinco años consecutivos inmediatamente anteriores. Ello implica que el extranjero tiene autorización para residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles (art. 7 RD 2393/2004). Con todo, dicha previsión no deja de ser discutible, en cuanto dispensa el mismo tratamiento a un MENA que a cualquier extranjero, al exigirle el mismo periodo de residencia legal de carácter temporal que se precisa con carácter general para acceder a la situación de residencia permanente (art. 32.2 LO 4/2000 y art. 72.1 RD 2393/2004), pese a incluirse entre los supuestos especiales destinados a favorecer el acceso a esta situación1[101]. Ello sin olvidar la problemática derivada del hecho de que muchos de estos menores, por tener edades próximas a la mayoría de edad, no alcanzan a cubrir el periodo de cinco años exigido legalmente, de tal manera que, una vez que dejan de ser tutelados por la Administración , pasan a engrosar el numero de inmigrantes ilegales[102].
Por añadidura, los MENA gozan de un régimen privilegiado de acceso a la nacionalidad española, ya que el art. 22.2 letra c) Cc sólo exige el plazo de un año de residencia legal al menor extranjero que haya estado bajo la tutela, guarda o acogimiento legal de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos. Resulta, por tanto, más sencillo para un MENA obtener la nacionalidad española que el permiso de residencia permanente, lo que no deja de resultar paradójico[103].
En otro orden de cosas, debe advertirse que, en atención a lo dispuesto en el art. 92.5.2 del Reglamento, la autorización de residencia no impide la ulterior repatriación del menor, de poder efectuarse ésta. En una primera aproximación esta previsión merece una valoración positiva, en cuanto que resulta a todas luces lógico que de cambiar la situación familiar del menor tras su regularización, éste sea devuelto a su familia y país de origen, en aplicación del principio del interés del menor. No obstante lo cual, no puede dejar de reconocerse que con la misma se deja a los MENA en una cierta situación de incertidumbre que puede impedir que el trabajo de integración con estos menores resulte fructífero[104].
Finalmente, interesa destacar que, para evitar que pueda resultar perjudicado el menor que alcance la mayoría de edad sin haber obtenido la autorización de residencia -y es que no debe olvidarse que muchos de estos menores tienen una edad próxima a los dieciocho años-, se incorporó una nueva previsión en el Reglamento en virtud de la reforma de 2004, el art. 92.5.3, según el cual, la entidad pública que ejerce la tutela puede recomendar la concesión al menor de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales[105]. En una primera valoración, esta disposición debe considerarse acertada, en cuanto da respuesta a un problema que venía planteándose en la práctica y que carecía de regulación normativa, sin perjuicio de la jurisprudencia vertida sobre el particular[106]. Puede formulársele, sin embargo, la objeción de que otorga un amplio margen de discrecionalidad a la Administración , en atención a los términos en que se expresa (“podrá recomendar”)[107]. Con todo, parece razonable que se haga depender tal “recomendación” de que en el periodo que haya permanecido tutelado el menor haya participado “adecuadamente” en las acciones formativas y actividades programadas de dicha entidad para favorecer su integración social.
8. La autorización de trabajo
Otra cuestión a tratar en relación con los MENA se refiere a sus posibilidades de incorporación al mercado laboral español, ya que, como se ha señalado inicialmente, una de las motivaciones principales que llevan a estos menores a abandonar su familia y país de origen radica en la consecución de un empleo. Pues bien, esta cuestión es abordada por la normativa de extranjería en virtud de una serie de preceptos que tratan de facilitar el acceso de los MENA mayores de dieciseis años al mercado de trabajo y, por ende, su integración en la sociedad[108], aunque ciertamente dotando de un amplísimo margen de discrecionalidad a la Administración que ejerce su tutela, como podrá comprobarse a continuación[109].
Así, tales menores, una vez que obtienen la autorización de residencia, pasan a tener un acceso preferencial -esto, es determinado por la no consideración de la situación nacional de empleo- a una autorización de trabajo. Ello resulta del art. 40 letra k) de la Ley Orgánica de Extranjería que incluye entre los sujetos con derecho a obtener autorización de trabajo sin tener en cuenta la situación nacional de empleo a “los menores extranjeros con permiso de residencia que sean tutelados por la entidad de protección de menores competente”, en concreto, para aquellas actividades que, a criterio de la referida entidad, favorezcan su integración social[110].
Es más, en caso de que no cuenten con autorización de residencia, están exentos de la obligación de obtener permiso de trabajo para desarrollar aquellas actividades o programas de educación o formación que redunden en su beneficio a juicio de la entidad pública que ejerza su tutela. Esta situación debe probarse con la acreditación del ejercicio de la tutela por la entidad pública correspondiente, así como mediante la presentación por parte de ésta de la propuesta de actividad que favorezca la integración social del menor (art. 41.1.k LO 4/2000 y arts. 68.k y 92.5.1 in fine RD 2393/2004)[111].
Asimismo, tampoco necesitan autorización de trabajo aquellos MENA que obtengan la autorización de residencia permanente al alcanzar la mayoría de edad por reunir los requisitos del art. 72.3 letra e) del Reglamento de Extranjería.
9. Necesidad de coordinación de los agentes implicados
El análisis de los diferentes problemas jurídicos que afectan a los MENA pone de manifiesto la intervención de diversos agentes en el tratamiento del menor, atendiendo a intereses distintos e, incluso, contrapuestos. Así, mientras la lucha contra la inmigración irregular compete a la Administración del Estado, la protección de menores es responsabilidad de las Administración autonómicas, ello sin olvidar la intervención del Ministerio Fiscal, de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y de las instituciones sanitarias. El resultado de este panorama ha sido frecuentemente un cruce de acusaciones mutuas entre las diferentes instituciones implicadas sin conseguir una actuación coordinada[112].
Pues bien, la necesidad de coordinación de las actuaciones de las instituciones intervinientes llevó hace unos años al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a crear un grupo de trabajo para el análisis del problema en el marco del Observatorio de la Infancia. Como consecuencia de los trabajos de este grupo se elaboró en diciembre de 2002 un Protocolo de coordinación institucional para la intervención con menores extranjeros no acompañados en el que se especifican las acciones a realizar por cada institución u organismo responsable desde que se constata la existencia en nuestro país de un menor de estas características. Con posterioridad, dicho Protocolo ha sido actualizado en virtud de acuerdo adoptado en la reunión del Grupo de Menores No Acompañados de 14 de noviembre de 2005, a fin de adecuarlo al Reglamento de Extranjería[113].
10. Reflexión final
A modo de conclusión final interesa subrayar que la normativa aplicable a los menores extranjeros no acompañados está condicionada por dos intereses que, en general, se encuentran contrapuestos.
En efecto, de un lado, la legislación de extranjería pretende que los extranjeros que residan en España lo hagan de modo legal, por lo que una de las consecuencias de la residencia ilegal es con carácter general la expulsión. Este principio encuentra una cierta plasmación en la figura de la repatriación de menores, en cuanto que constituye también una salida del territorio español que puede imponerse coactivamente.
Sin embargo, esta misma regulación establece una serie de mecanismos de control dirigidos a garantizar el interés del menor que pueden entran en oposición con la anterior finalidad de repatriar a aquellos extranjeros que se encuentran en España irregularmente. Como se ha visto, la aplicación judicial ha dado prevalencia al interés del menor, lo que debe ser valorado de modo positivo, debido a que el principio de protección del menor goza del máximo reconocimiento en la regulación nacional e internacional y constituye, además, una de las señas de identidad de las sociedades democráticas avanzadas.
Zaragoza, febrero de 2008
Zaragoza, febrero de 2008
[1] Ello de acuerdo con la terminología adoptada por numerosos organismos e instituciones. Otras denominaciones empleadas son las de MEINA (menores extranjeros inmigrantes no acompañados), MINA (menores inmigrantes no acompañados) y NNA (niños no acompañados).
[2] La referida Declaración de Buenas Prácticas ha sido elaborada en el marco del programa conjunto “Menores no acompañados en Europa” y puede consultarse en su 3ª ed. en www.separated-children-europe-programme.org. Un concepto similar se recoge en las Directrices Generales Inter-Agenciales sobre Niñas y Niños no Acompañados y Separados desarrolladas por el Grupo de Trabajo Inter-agencial sobre niños y niñas no acompañados y separados, integrado por el Comité Internacional de la Cruz Roja , el Comité de Rescate Internacional, el ACNUR, Save the Children y World Vision Internacional (www.acnur.org/biblioteca/pdf/3534.pdf).
[3] CRC/GC/2005/6, 1 de septiembre de 2005. En fechas recientes esta definición ha sido acogida por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su Recomendación CM/Rec(2007)9 a los Estados miembros sobre los proyectos de vida a favor de los menores inmigrantes no acompañados de 12 de julio de 2007.
[4] En concreto, el art. 1 de la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 26 de junio de 1997 (97/C 221/03, DOCE, núm. C 221, de 19 de julio de 1997) tiene el siguiente tenor: “La presente resolución se refiere a los menores de dieciocho años nacionales de países terceros que lleguen al territorio de los Estados miembros sin ir acompañados de un adulto responsable de los mismos, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costumbres, en tanto en cuanto no estén efectivamente bajo el cuidado de un adulto responsable de ellos. La presente Resolución podrá aplicarse también a los menores nacionales de países terceros que, después de haber entrado en el territorio de los estados miembros, sean dejados solos. Las personas contempladas en los dos párrafos anteriores de denominarán en lo sucesivo menores no acompañados”. Por su parte, las Directivas citadas ofrecen la siguiente definición del MENA, comprensiva, como se ha indicado en texto, de los apátridas: “el nacional de un tercer país o el apátrida menos de dieciocho que llegue al territorio de los Estados miembros sin ir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, o cualquier menor al que se deje solo tras su entrada en los territorios de los Estados miembros” (art. 2.h Directiva 2001/55/CE, art 2.f Directiva 2003/9/CE y art 2.f Directiva 2003/86/CE, publicadas respectivamente en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 212 de 7 agosto 2001, Diario de la Unión Europea L 31 de 6 febrero 2003 y Diario Oficial de la Unión Europea L 251 de 3 octubre 2003).
[5] Puede consultarse al respecto el artículo “Esbozo de la situación de los niños no acompañados en el mundo” publicado por el Servicio Social Internacional en su Boletín, núm. 5, 2007, pp. 6-8.
[6] Según datos proporcionados por Luis Carlos NIETO GARCÍA, “Menores y extranjeros: Un solo marco jurídico”, en Estudios de Derecho judicial, núm. 104, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, p. 17.
[7] Según se ha podido leer en la prensa (http://www.canariasahora.es/noticia/10422; y http://www.eldia.es/2007-08-15/vivir/vivir4.htm).
[8] Coinciden en esta apreciación Cristina GOENECHEA PERMISÁN, “Menores inmigrantes no acompañados: un estudio de su situación en la actualidad”, ponencia presentada al I Congrés Internacional d’Educació a la Mediterrànea celebrado del 11 al 12 de mayo de 2006 en Palma de Mallorca (http://weib.caib.es/Documentacio/jornades/Web_I_Cong_Medit/menors2.htm); Ángeles DE PALMA DEL TESO, “Los menores inmigrantes no acompañados”, en Las Comunidades Autónomas y la inmigración, E. Aja, A. Montilla y E. Roing (coords.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 540; y Daniel SENOVILLA HERNÁNDEZ, Situación y tratamiento de los menores extranjeros no acompañados en Europa, Observatorio Internacional de Justicia Juvenil, Bruselas, 2007, p. 25.
[9] De acuerdo con los datos proporcionados por Cristóbal Francisco FÁBREGA RUIZ, Protección jurídica del menor inmigrante, Ed. Colex, Madrid, 2001, pp. 71-80; C. GOENECHEA PERMISÁN, idem; Amparo MARZAL MARTÍNEZ, Menores no acompañados, ponencia presentada a la Conferencia regional sobre “Las Migraciones de los menores no acompañados: Actuar de acuerdo con el interés superior del menor” organizada por el Consejo de Europa y celebrada en Torremolinos el 27 y 28 de octubre de 2005, pp. 2-3; Á. DE PALMA DEL TESO, idem, pp. 540-541; e Isabel LÁZARO GONZÁLEZ, “Menores extranjeros no acompañados. La situación en España”, Prolegómenos. Derechos y valores, vol. X, núm. 19, 2007, p. 151. Centrándose en Marruecos, Amina BARGACH, Elena ARCE y Mercedes JIMÉNEZ, “El reto de los menores e(in)migrantes”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 9, 2005, pp. 250-251.
[10] De acuerdo con las estadísticas ofrecidas por D. SENOVILLA HERNÁNDEZ, Situación y tratamiento..., cit., p. 27, de los MENA llegados a España en 2004 el 49% eran marroquíes, el 42% subsaharianos y el 9% rumanos.
[11] Cfr. I. LÁZARO GONZÁLEZ, “Menores extranjeros no acompañados…”, cit., p. 151. Nótese que esta autora -en otros- constata desde 2003 un fenómeno creciente de “paterización” de los MENA.
[12] Cfr, ACNUR, Informe Los menores no acompañados y la protección de asilo (http://www.acnur.org/index.php).
[13] Según hacen constar la Comisión de Ayuda al Refugiado en Euskadi, voz “menores solicitantes de asilo”, Diccionario de Asilo, Bilbao, 2006, p. 38; y D. SENOVILLA HERNÁNDEZ. Situación y tratamiento..., cit., pp. 5 y 30. No obstante, según puede leerse en el Informe Responsabilidades no bienvenidas. España no protege los derechos de los menores extranjeros no acompañados de las islas Canarias elaborado por de Human Rigths Watch en 2007, “de las entrevistas que hemos realizado se deduce que las autoridades tratan habitualmente a estos menores como inmigrantes económicos sin verificar si pueden existir motivos que justifiquen la presentación de una solicitud de asilo u otras formas de protección internacional, incluidas las pretensiones basadas en formas de persecución específicamente infantil” (http://hrw.org/spanish/reports/2007/spain 0707/).
[14] Merece la pena reproducir la siguiente declaración de la Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado: “Dentro del Derecho de extranjería presenta una especial complejidad el tratamiento jurídico de los menores inmigrantes extranjeros no acompañados. En estos supuestos, a la nota de la extranjería se yuxtapone la de la minoría de edad, debiendo ser ponderados uno y otro elemento a la hora de dar solución a los problemas interpretativos que puedan generarse, pero siempre desde la premisa de que como dispone el art. 3 del Convenio de Derechos del Niño en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. El favor minoris también se resalta en la Carta Europea de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A 3-0172/1992 de 8 de julio), (…) Igualmente, el art. 11.2.a) de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que la supremacía del interés del menor será principio rector de la actuación de los poderes públicos y el art. 2 declara solemnemente que en la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. La importancia de este principio, clave de bóveda en Derecho de Menores es también debidamente resaltada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (vid. SSTC 124/2002, de 20 de mayo, 221/2002, de 25 de noviembre, entre otras), del TS (vid. SSTS 1ª 415/2000, de 24 abril, 548/1998, de 11 junio entre otras) y del TEDH (vid. SSTEDH caso E. P. contra Italia de 16 de noviembre de 1999 y caso Bronda contra Italia de 9 de junio de 1998)”; declaración que reproduce parcialmente la Circular 2/2006, de 27 de julio.
[15] Cuando el pasaporte exhibido sea auténtico, parece que habrá de dar prevalencia en todo caso a la edad que refleje éste sobre la que resulte de la práctica de las pruebas de determinación de la edad. De hecho, en tales términos se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 18 de diciembre de 2007 que revoca la SJPI núm 3 de San Sebastián de 17 de abril de 2007, desestimatoria de una demanda interpuesta contra una Orden de la Diputación Foral de Guipúzcoa que modificó la fecha de nacimiento de un MENA, tras haberle sido practicada, a instancia del fiscal, una prueba médica que fijó su edad en una superior (diecisiete años) a la que resultaba de su pasaporte (catorce años). Y es que para la Audiencia , en contra del criterio del Juez a quo, el pasaporte del actor cumple los requisitos exigidos legalmente en España para acreditar su edad ex art. 323 LEC. Ello es así, porque en el caso de autos no se ha cuestionado que tal pasaporte se otorgase sin observarse los requisitos exigidos en su país de origen -Marruecos- para que haga prueba plena, sin que, por lo demás, sea necesaria, en principio, su legalización en España en atención a lo dispuesto en el art. 19 RD 155/1996. Por consiguiente, a juicio del Tribunal, “lo que tenía que haber hecho [la Diputación Foral ] era cotejar el mismo mediante su comprobación a la vista del certificado de nacimiento de N., lo cual no ha hecho, no siendo de recibo que modifique un acto recogido en un documento público y que, en principio, es veraz, en base a una prueba médica elaborada a instancias de la Fiscalía en un ámbito [jurisdiccional] muy distinto al que nos encontramos (…), no debiendo tampoco perder de vista la finalidad de la práctica de las mentadas diligencias, que (…) no puede ser otra más que la protección de los menores de edad, finalidad esta que ha quedado totalmente desvirtuada con la actuación de la Diputación Foral , ya que en virtud de la prueba médica realizada, se otorgó a N. una mayor edad que la que figuraba en su pasaporte”, de tal manera que N. cumplió la mayoría de edad el 26 de septiembre de 2006, “mientras que en el documento que acredita su identidad seguirá figurando como menor de edad, siendo ello un contrasentido que le puede acarrear importantes perjuicios en todos los ámbitos”.
[16] En cualquier caso, como hace constar la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2006, no será necesario recurrir a las pruebas de determinación de edad, al menos con carácter urgente, cuando el menor extranjero indocumentado sea por sus características físicas indubitadamente menor de edad.
[17] Así resulta de la siguiente afirmación vertida por la Fiscalía General del Estado en su Instrucción 2/2001, de 28 de junio: “El art. 35 [RD 2393/2004] se aplicará en aquellos casos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen, por motivos diversos de la imputación de la comisión de una infracción penal, a un extranjero indocumentado cuya menor edad no pueda determinarse con seguridad, y ello con la única finalidad de que no pueda incoarse en ningún caso un expediente sancionador, por cualquiera de los motivos previstos en la legislación de extranjería y en particular aquellos que pueden dar lugar a la sanción de expulsión o la medida cautelar de internamiento, contra alguien respecto del cual no se haya establecido previamente y con las debidas garantías que es mayor de edad, así como para en caso contrario, de establecerse su minoría de edad, poder proporcionarle las medidas de protección y asistencia previstas en la Ley Española para cualquier menor residente en nuestro territorio, sea español o extranjero (art. 1 de la Ley Orgánica 1/1996)”. En términos similares se expresa en su Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre de 2004: “no puede incoarse en ningún caso un expediente sancionador, por cualquiera de los motivos previstos en la legislación de extranjería y, en particular, aquellos que pueden dar lugar a la sanción de expulsión o la medida cautelar de internamiento, contra alguien respecto del cual no se haya establecido previamente y con las debidas garantías que es mayor de edad”.
[18] Optan por la aplicación del art. 9.1 Cc la Fiscalía General del Estado en su Circular 3/2001, de 21 de diciembre e Instrucción 3/2003, de 23 de octubre; y, en la doctrina, Manuel DE LORENZO SEGRELLES, en El nuevo régimen jurídico de la inmigración en España, obra en coautoría con Carlos ESPLUGUES MOTA, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 298-299, y en Comentarios a la Ley de Extranjería, C. Esplugues Mota (coord.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 863-864; y Á. DE PALMA DEL TESO, “Los menores inmigrantes…”, cit., p. 542.
[19] Tal es la tesis de B. CAMPUZANO DÍAZ, en El nuevo Derecho de extranjería, A. Rodríguez Benot y C. Hornero Méndez (coords.), Ed. Comares, Granada, 2001, p. 255, y Aspectos puntuales del nuevo Reglamento de Extranjería, C. Sánchez-Rodas Navarro (dtora.) y J.C. Alonso Burón (coord.), Ed. Laborum, Murcia, 2005, p. 208. Parecen optar, asimismo, por la misma interpretación Cristóbal MOLINA NAVARRETE, Gloria ESTEBAN DE LA ROSA y Elena ARCE JIMÉNEZ, La inmigración extranjera, Centro de Estudios Financieros, Madrid-Barcelona-Valencia, 2005, p. 118; y G. ESTEBAN DE LA ROSA , “Inmigrantes menores de edad y su situación jurídica en España: algunas cuestiones controvertidas”, La Ley , 2003-1, D-32, p. 1620.
[20] Como es bien sabido el “efecto directo” de las Directivas constituye una solución para evitar que la no transposición a su Ordenamiento jurídico por un Estado miembro de este instrumento normativo en los plazos previstos o la transposición incorrecta o incompleta prive de efecto útil a la Directiva e impida que los particulares invoquen ante las autoridades correspondientes los derechos que la misma les otorga.
[21] Nótese que el art. 32.2 LO 4/2000 en su redacción originaria atribuía tal responsabilidad al Juez de Menores. Las mismas pautas seguía el Proyecto de Ley de reforma de la LO 4/2000, siendo la redacción final fruto de la aceptación de una enmienda del Grupo Parlamentario Catalán (enmienda 306, BOCG, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 18 de octubre de 2000, núm. 12-5, pp. 117-118), favorable a privar de esta competencia al Juzgado de Menores para no criminalizar la mera presencia de los MENA en España y, asimismo, para evitar procedimientos judiciales.
[22] Según advierte la Instrucción 2/2001, el art. 35 de la Ley Orgánica de Extranjería no se refiere al supuesto de extranjeros indocumentados presuntos responsables de infracciones penales. En este caso, precisa la referida Instrucción, “lo procedente es ponerlos a disposición del Juez de Instrucción que es el único competente -al igual que si se tratarse de ciudadanos españoles- para ordenar la práctica de las diligencias encaminadas a determinar su edad”. Y es que “corresponde al Juez de Instrucción y no al Ministerio Fiscal acreditar la edad de aquellos a quienes se impute la comisión de un delito -sean españoles o extranjeros- cuando existan dudas sobre la misma”.
[23] Tal y como resulta del Protocolo de Menores Extranjeros No Acompañados aprobado por acuerdo adoptado por el Grupo de Menores No Acompañados del Observatorio de la Infancia -adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales- el 14 de noviembre de 2005.
[24] Ello de acuerdo con la Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado, donde puede leerse la siguiente afirmación: “ Los Sres. Fiscales deberán velar porque la decisión sobre la práctica de las pruebas se adopte -en la medida de lo posible- después de que la Fuerza actuante consulte los antecedentes que pudieran existir del presunto menor en el Registro de menores extranjeros no acompañados regulado en el art. 111 RE y en el que debe hacerse constar el resultado de la prueba médica de determinación de la edad (vid. letra f). Por consiguiente, si consultado el Registro consta practicada dicha prueba, habrá de prescindirse de la nueva práctica solicitada, salvo que razones excepcionales aconsejen otra decisión”.
Según clarifica la propia Fiscalía General del Estado en su Circular 3/2001, en este Registro, creado en el seno de la Dirección General de la Policía , deben constar, entre otros, los siguientes datos de los menores: su impresión decadactilar, su fotografía y el resultado de la prueba ósea de determinación de edad, así como otros datos que puedan facilitar, en su caso, las investigaciones previas a la repatriación, tales como el nombre de los padres, el lugar de nacimiento y la última residencia en el país de procedencia. En cualquier caso, según resulta de los arts. 35.5 LO 4/2000 y 111 RD 2393/2004, los datos que constan en el Registro tienen como única finalidad la identificación del menor. Por ello, el Reglamento de extranjería dispone que la puesta a disposición de los órganos de las Administraciones públicas de los datos relativos a inmigrantes para el ejercicio de sus competencias en materia de inmigración se refiere únicamente a los obrantes en el Registro Central de Extranjeros (art. 109.2 ) y no a los que constan en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados.
[25] Tal celeridad se justifica, de acuerdo con la Fiscalía General del Estado en su Circular 2/2006, por la situación de privación de libertad que implica la conducción del menor al centro sanitario y la permanencia en el mismo mientras no sea determinada su edad. Con todo, como advierte D. SENOVILLA HERNÁNDEZ, Situación y tratamiento..., cit., p. 32, el legislador no ha fijado unos plazos máximos en los que el sujeto afectado deba queda en libertad ni ha previsto que se le preste asistencia jurídica durante este proceso, lo que puede ir en detrimento de la seguridad jurídica.
[26] Según indica F. J. DURÁN RUIZ, “Las Administraciones públicas…”, cit., p. 15, existen diversas técnicas, entre las cuales la más utilizada en nuestro país consiste en estimar la edad mediante radiografías de los huesos de la muñeca y mano izquierda, y su posterior comparación con unas tablas previamente elaboradas mediante estudios estadísticos que recogen el desarrollo de estos huesos a diferentes edades. Una descripción más detenida de estas técnicas puede verse en el Dossier “Évaluation de l’age des enfants étrangers non accompagnés” elaborado por B. VAN KEIRSBLICK, J.P. JACQUES y O. DIAMANT BERGER y publicado en el Journal du droit des jeunes, núm. 229, 2003, pp. 14-30.
[27] Cfr. ACNUR, Informe Los menores no acompañados y la protección de asilo, cit., aptdo. 5.
[28] En tales términos se expresa el precitado Informe del ACNUR, aptdo. 5; la Observación núm. 6 (2005) del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, apdo. 31; la Declaración de Buenas Prácticas del Programa “Menores no acompañados en Europa” desarrollado conjuntamente por el ACNUR y la organización internacional Save the Children, p. 18; el Proyecto conjunto UNICEF-Servicio Social Internacional de Normas Internacionales para la protección de los niños privados de familia, p. 25; el artículo “Niños no acompañados: su protección, su acogimiento y sus derechos a su llegada al país de acogida” publicado por el propio Servicio Social Internacional en su Boletín núm. 8, 2007, p. 8; y el Informe elaborado por Human Rigths Watch bajo el título Responsabilidades no bienvenidas…, cit. (http://hrw.org/spanish/reports/2007/spain 0707/). Interesa señalar que el Proyecto conjunto UNICEF-Servicio Social Internacional de Normas Internacionales para la protección de los niños privados de familia ya ha sido acogido favorablemente por la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre promoción y protección de los derechos del niño de 16 de noviembre de 2007 (Resolución A/C.3/62/L.24/Rev.1), apdo. 16 y su aprobación final está prevista en la sesión de la referida Asamblea de finales de 2008.
[29] Instrucción 2/2001 de la Fiscalía General del Estado: “Dado que las pruebas médicas no suelen ofrecer nunca una edad exacta, sino que siempre fijan una horquilla más o menos amplia entre cuyos extremos se puede cifrar que se sitúa con un escasísimo margen de error la verdadera edad del sujeto, habrá que presumir, a falta de otros datos y a efectos de determinar si éste es mayor o menor, que su edad es la establecida como límite inferior a dicha horquilla”. La misma línea de actuación se recomienda en la Declaración de las Defensorías del Pueblo sobre las Responsabilidades de las Administraciones Públicas respecto a los Menores no Acompañados, aprobada en octubre de 2006, principio de actuación núm. 4.
[30] De acuerdo con la Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado. Como se ha indicado en texto, esta Circular responde a una recomendación del Defensor del Pueblo a la Fiscalía General del Estado contenida en su Informe sobre Asistencia Jurídica a los Extranjeros en España, Madrid, 2005, pp. 339-340, de la que se ofrece el siguiente extracto: “La experiencia acumulada (…) por el Defensor del Pueblo pone de manifiesto cómo en la mayoría de las ocasiones se asume como edad de la persona sometida a las pruebas médicas la que aparece en el dictamen médico que se ha efectuado, sin que exista un acto expreso del Fiscal en el que realice una interpretación jurídica de ese dictamen, el cual puede ser complementado por otras pruebas (…) En opinión del Defensor del Pueblo (…) sería deseable que en todos los casos existiera un pronunciamiento jurídico expreso en el que el Fiscal valorando las pruebas se pronunciara sobre la edad del menor. Debe tenerse en cuenta que tanto la Ley como el Reglamento son excluyentes en esta materia, el que dispone la edad de esa persona es el Fiscal, no el médico que emite el informe” (http://www.defensordelpueblo.es).
[31] Así lo entiende el Defensor del Pueblo en su Informe sobre Asistencia Jurídica a los Extranjeros en España, cit., p. 340. La STC 35/1996, de 11 de marzo puede consultarse en el BJC, núm. 180, 1996, pp. 71-82; vid., en concreto, su Fundamento Jurídico IV. Discrepa, sin embargo, Á. DE PALMA DEL TESO, “Los menores inmigrantes…”, cit., p. 545, para exigir el consentimiento del menor siempre que tenga suficiente juicio y, en su defecto, autorización judicial.
[32] Ello sin perjuicio de alguna opinión discrepante, como la de C. F. FÁBREGA RUIZ, Protección jurídica…, cit., pp. 119-122; y Á. DE PALMA DEL TESO, “Los menores inmigrantes…”, cit., p. 546, partidaria de que la competencia la ostente en tal caso la autoridad judicial.
[33] La Instrucción 3/2003 de la Fiscalía General del Estado partía de dos afirmaciones, a saber: primera, “la minoría de edad, sin el referente de una persona mayor de edad, no debiera asegurar por sí sola una declaración de desamparo” ; y, segunda, “la figura del retorno o devolución puede ser aplicada a los extranjeros menores de edad que accedan ilegalmente a nuestro país”. Dicho esto, entraba a analizar la figura de la emancipación y las causas que la originan en Derecho español, para entender que, como entre tales causas se encuentra la vida independiente (art. 319 Cc), podía considerarse que los extranjeros mayores de dieciseis años que entran irregularmente en nuestro país sin su familia se encuentran emancipados, lo que excluía la declaración de desamparo y la consiguiente asunción de la tutela automática por la Administración y justificaba, como regla de principio, el retorno de los menores a su país de origen en el plazo más breve posible.
[34] El Defensor del Pueblo considera a este respecto en su Informe de 2003, pp. 477-477 (http://www.defensordelpueblo.es), que con esta Instrucción se estaba introduciendo una diferencia de trato para los menores en función exclusivamente de su nacionalidad, ya que “es impensable que un menor español de 16 años, sorprendido en circunstancias análogas a las que suelen concurrir en un menor extranjero no acompañado sea dejado en total libertad sin adoptar ninguna medida de protección”. Sigue la misma línea argumentativa buena parte de la doctrina (vid. p.e. I. LÁZARO GONZÁLEZ, “Menores extranjeros no acompañados…”, cit., p. 154, con base en el Informe del Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid, p. 154; C. F. FÁBREGA RUIZ, Protección jurídica…, cit., p. 109; B. CAMPUZANO DÍAZ, en Derecho de extranjería…, cit., p. 431; A. BARGACH, E. ARCE y M. JIMÉNEZ, “El reto de los menores e(in)migrantes”, cit., p. 251; Juan Manuel CUTILLAS ESCUDERO, “Aspectos jurídicos de protección al menor inmigrante”, La Ley , 2002-7, D-290, p. 1803; Á. DE PALMA DEL TESO, “Los menores inmigrantes…”, cit., p. 550; y F. J. DURÁN RUIZ, “Las Administraciones públicas…”, cit., p. 19).
[35] Contempla esta causa de desamparo la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención del menor de la C.A. de Andalucía en su art. 23.1 letra a); la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y adolescencia en Aragón en su art. 59 letra b); la Ley 1/1995, de 27 de enero, de protección del meno del Principado de Asturias en su art. 31.2 letra a); la Ley 7/1999, de 28 de abril, de protección de la infancia y la adolescencia de la C.A de Cantabria en su art. 29.2 letra a); la Ley 14/2002, de 25 de julio, de promoción, atención y protección a la infancia de Castilla y León en su art. 56 letra d); la Ley 3/1999, de 16 de abril, del menor de la C.A. de Castilla-La Mancha en su art. 36 letra a); la Ley 4/1994, de 10 de noviembre, de protección y atención a menores de la C.A. de Extremadura en su art. 6 letra a); la Ley 3/1997, de 9 de junio, de la familia, la infancia y la adolescencia de la C.A. de Galicia en su art. 17.2 letra a); y la Ley 1/2006, de 28 de febrero, de protección de menores de La Rioja en su art. 49.2 letra a).
[36] Causa de desamparo a que se refiere el art. 23.1 letra i) Ley 1/1998, de los derechos y la atención del menor de la C.A. de Andalucía; el art. 59 letra b) Ley 12/2001 de la infancia y la adolescencia en Aragón; el art. 63 letra b) Ley 17/2006, de 13 de noviembre, integral de la atención y de los derechos de la infancia y adolescencia de las Illes Balears; el art. 46.2 letra e) la Ley 1/1997, de 7 de febrero, de atención integral a los menores de la C.A. de Canarias; el art. 56 letras a), c) y g) Ley 14/2002, de promoción, atención y protección a la infancia de Castilla y León; el art. 2.2 letra a) Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y de la adopción de la C.A. de Cataluña; el art. 17.2 letra g) Ley 3/1997 de la familia, la infancia y la adolescencia de la C.A. de Galicia; y el art. 22 letra a) Ley 3/1995, de 21 de marzo, de la infancia de la Región de Murcia.
[37] Causa de desamparo prevista en el art. 23.1 letra b) Ley 1/1998 de los derechos y la atención del menor de la C.A. de Andalucía; art. 31.2 letra b) Ley 1/1995, de 27 de enero, de protección del menor del Principado de Asturias; el art. 46.2 letra b) la Ley 1/1997 de atención integral a los menores de la C.A. de Canarias; y el art. 29.2 letra j) Ley 7/1999 de protección de la infancia y la adolescencia de la C.A de Cantabria.
[38] Causa de desamparo regulada en el art. 29.2 letra g) Ley 7/1999 de protección de la infancia y la adolescencia de la C.A de Cantabria; y en el art. 17.2 letra f) la Ley 3/1997 de la familia, la infancia y la adolescencia de la C.A. de Galicia.
[39] Así también el Defensor del Pueblo en su Informe de 2003, p. 476; y, en la doctrina, I. LAZARO GÓNZALEZ, “Menores extranjeros no acompañados…”, cit., p. 154, y Beatriz CAMPUZANO DÍAZ, en Derecho de Extranjería. Un análisis legal y jurisprudencial del Régimen Jurídico del extranjero en España, coord. Mª Ángeles Sánchez Jiménez, Ed. DM, Murcia, 2005, p. 424.
[40] Argumento esgrimido por el Defensor del Pueblo en su Informe de 2003, pp. 478-479; y en su Informe sobre Asistencia Jurídica a los Extranjeros en España, cit., p. 327, que comparto.
[41] Junto a la valoración del Defensor del Pueblo en su Informe de 2003, pp. 474-480, a la que ya me he referido, vid. p.e. las críticas vertidas por Amnistía Internacional en su Informe de 2003 España: los menores extranjeros no acompañados y sin papeles están en riesgo. Preocupación por una insturcción discriminatoria del Fiscal General del Estado que viola la Convención de Derechos del Niño y vulnera derechos fundamentales de los menores (http://www.amnesty.org/es).
[42] En tales términos se expresa la Fiscalía General del Estado en su Circular 3/2001 y en su Instrucción 6/2004.
[43] Interesa reproducir al respecto la siguiente declaración vertida por el Defensor del Pueblo en su Informe sobre Asistencia Jurídica a los Extranjeros en España, cit., p. 327: “el menor extranjero no puede ser expulsado, devuelto o retornado. La salida de un menor extranjero de nuestro país solo podría producirse utilizando el mecanismo de la reagrupación familiar al tratarse de un derecho que impediría el uso de las otras vías claramente sancionadoras previstas para los adultos”, declaración que reproduce en términos similares en la p. 430 en sede de conclusiones.
[44] La misma lectura de la legislación española ofrece la Fiscalía General del Estado en su Circular 3/2001 e Instrucción 6/2004; así como la generalidad de la doctrina (vid. p.e. C. F. FÁBREGA RUIZ, Protección jurídica…, cit., p. 124; Marcos Francisco MASSÓ GARROTE, Nuevo régimen de extranjería, Ed. La Ley , Madrid, 2001, p. 265; Pascual AGUELO NAVARRO y Aurelia ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Normativa comentada sobre Derecho de extranjería, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 617; M. DE LORENZO SEGRELLES, El nuevo régimen jurídico…, cit., p. 299; C. GOENECHEA PERMISÁN, “Menores inmigrantes no acompañados…”, cit.; B. CAMPUZANO DÍAZ, en Derecho de Extranjería..., cit., p. 428; F. J. DURÁN RUIZ, “Las Administraciones públicas…”, cit., pp. 24 y 29; I. LÁZARO GONZÁLEZ, “Menores extranjeros no acompañados…”, cit., p. 155; y M. DE LORENZO SEGRELLES, en Comentarios a la Ley de extranjería, cit., p. 866; y D. SENOVILLA HERNÁNDEZ, “El estatuto jurídico de los menores extranjeros no acompañados en el Derecho español y francés”, Revista de Derecho migratorio y extranjería, 2004, p. 63, y Situación y tratamiento..., cit., p. 41).
A nivel internacional, consideran, igualmente, medida preferente el retorno del menor a su país de origen a efectos de reagrupación familiar la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 26 de junio de 1997, relativa a los menores no acompañados nacionales de terceros países, art. 3.3; la Observación núm. 6 (2005) del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, apdos. 81 a 83; y el Proyecto UNICEF-Servicio Social Internacional de Normas Internacionales para la protección de los niños privados de familia.
[45] Por añadidura, el derecho del menor a ser oído se encuentra reconocido genéricamente en el art. 9 LO 1/2006 de protección jurídica del menor, así como en las diferentes leyes autonómicas de protección de menores (p.e. art. 13 Ley 12/2001 de la infancia y adolescencia en Aragón, art. 14 Ley 1/2006 de protección de menores de La Rioja y art. 54 Ley 17/2006 integral de la atención y de los derechos de la infancia y la adolescencia de las Illes Balears); y, en el plano internacional, en el art. 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en la Observación núm. 6 (2005) del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, apdo. 25, y en las Directrices Generales Inter-Agenciales sobre Niñas y Niños no Acompañados y Separados, p. 11.
[46] Cfr. Defensor del Pueblo, Informe sobre Asistencia Jurídica a los Extranjeros en España, cit., p. 320.
[47] Vid. Informe del Defensor del Pueblo sobre Asistencia Jurídica a los Extranjeros en España, cit., pp. 327-329 y 436; Declaración de las Defensorías del Pueblo sobre las responsabilidades de las Administraciones sobre los menores no acompañados de 2006, principio de actuación num. 5; y Consejo General de la Abogacía Española , Recomendación sobre la asistencia jurídica a menores extranjeros no acompañados adoptada en acuerdo de 19 de enero de 2007. En esta dirección se ha pronunciado, igualmente, la organización internacional Rigths Watch en su informe Responsabilidades no bienvenidas…, cit. (http://hrw.org/spanish/reports/2007/spain 0707/7.htm); y el Seminario Permanente sobre Migraciones Internacionales y Extranjería, “Actualidad de las migraciones en Derecho español (conclusiones de las sesiones 2005-2007)”, Cuadernos Intermigra, núm. 3, 2005-2007, pp. 23-24.
Nótese, por lo demás, que esta exigencia se ha materializado en la Comunidad Autónoma de Cantabria en la firma de un convenio en 2007 entre la Delegación del Gobierno y el Colegio de Abogados a fin de proporcionar a los MENA asistencia jurídica a prestar por letrados adscritos al turno de extranjería del referido Colegio. No obstante, en Aragón, según hace constar el Seminario Permanente sobre Migraciones Internacionales y Extranjería, “Actualidad de las migraciones…”, cit., p. 23, no hay presencia de letrado en ningún momento del procedimiento de repatriación, “ya que la ley no recoge esta exigencia”.
[48] De la importancia de obtener tal información se hacen eco diferentes textos internacionales, tales como la Declaración de Buenas Prácticas del Programa “Menores no acompañados en Europa” desarrollado conjuntamente por el ACNUR y la organización internacional Save the Children, cit., p. 18; la Observación núm. 6 (2005) del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, apdo. 20; las Directrices Generales Inter-Agenciales sobre Niñas y Niños No Acompañados y Separados, pp. 19-20; y el Proyecto de Normas Internacionales para la protección de los niños privados de familia elaborado conjuntamente por UNICEF y el Servicio Social Internacional, núm. 151. Vid., en el mismo sentido, las afirmaciones vertidas por el Servicio Social Internacional en sus Boletines núms. 8/2007 y 10/2007, pp. 7-8 y 6 respectivamente.
[49] En términos similares se pronuncia la Observación núm. 6 (2005) del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, apdo. 27.
[50] Sobre la forma de averiguar los datos personales y socio-familiares del menor por parte de los servicios de protección de menores vid. F. J. DURÁN RUIZ, “Las Administraciones públicas…”, cit., nota 55, pp. 28-29.
[51] En tales términos se expresa la Observación núm. 6 (2005) del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, apdo. 85. Por añadidura, la referida Observación señala en su apdo. 84 como circunstancias a tener en cuenta para determinar que el retorno al país de origen responde al interés del menor las siguientes: la seguridad personal y pública y otras condiciones, en particular, socioeconómicas que encontrará el menor a su regreso; la existencia de mecanismos para la atención individual del menor; las opiniones del menor, así como las de las personas que le atienden; el nivel de integración del menor en el país de acogida y el periodo de ausencia de su país de origen; el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares; la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y se preste atención a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Declaraciones similares pueden leerse en la Recomendación CM /Rec(2007)9 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre los proyectos de vida a favor de los menores inmigrantes no acompañados de 12 de julio de 2007, apdo. II.8.v.
[52] Ello obliga, según hace constar el Servicio Social Internacional en su Boletín núm. 10, 2007, pp. 6-8, a adoptar una serie de medidas para asegurar que el regreso del MENA a su país de origen responde a las necesidades y los derechos del niño, tales como la preparación y apoyo tanto al menor como a su familia o la cooperación de los países de acogida con los países de origen en la creación de estructuras apropiadas para el regreso de los menores. En concreto, en lo que hace a España, la segunda de las medidas referidas ha sido recogida explícitamente en los diversos Acuerdos suscritos con los principales países emisores de MENA -Rumanía, Marruecos y Senegal- a que me refiero infra en nota 64.
[53] A la necesidad de que la reagrupación familiar responda, en todo caso, al principio del interés superior del menor se refieren, asimismo, la Fiscalía General del Estado en su Instrucción 6/2004 y el Defensor del Pueblo en su Informe sobre Asistencia Jurídica a los Extranjeros en España, cit., p. 430; y, en el plano internacional, Las Directrices Generales Inter-Agenciales sobre niños y niñas no acompañados y separados, pp. 11 y 22, y el Servicio Social Internacional en su Boletín núm. 10, 2007, p. 6.
[54] En concreto, para la Fiscalía General del Estado, “la repatriación no es, sin embargo, un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa; pueden estar en juego también otros intereses, como la vida, la integridad física o psíquica y el respeto a los derechos fundamentales del menor, que pueden hacer que la balanza del interés superior de éste se incline finalmente en pro de su permanencia en nuestro país” (Circular 3/2001 e Instrucción 6/2004).
[55] Así, en su Informe de 2001 afirma que “parece cuestionable que en todos los casos la reintegración a la unidad familiar y la convivencia con su entorno pueda configurarse de manera apriorística como la mejor de las alternativas posibles para todos los menores. En consonancia con lo anterior, esta Institución considera que el automatismo de las repatriaciones a fin de reintegrar al menor no constituye una práctica acorde con el cumplimiento de los tratados internacionales ratificados por España en materia de protección de menores y cuando menos sería contraria al espíritu de la vigente legislación sobre la materia”. De estas palabras posteriormente se hace eco en su Informe sobre asistencia jurídica a los extranjeros en España.
[56] Declaración de las Defensorías del Pueblo sobre las responsabilidades de las Administraciones sobre los menores no acompañados de 2006, principio de actuación núm. 3: “Los menores no deben ser repatriados a sus países de origen salvo que existan garantías de que la reintegración a su núcleo familiar de origen (o recurso de protección alternativo) asegure el mejor interés para el menor. La decisión debe tener en cuenta el propio punto de vista del menor -que tiene derecho a ser escuchado- y sólo puede llevarse a cabo después de un estudio detenido de los recursos disponibles en su país de origen”.
[57] Así, la ya citada Resolución del Consejo de la Unión Europea de 26 de junio de 1997, relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros establece en su art. 55.1 que el menor sólo podrá ser devuelto a su país de origen cuando éste reúna “las condiciones adecuadas de acogida y asistencia para el menor, en función de sus necesidades, habida cuenta de su edad y de su nivel de autonomía”. En el aptdo. 4 del mismo precepto se añade que, en ningún caso, podrá devolverse un menor a un país tercero si dicho retorno fuera contrario a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
[58] Vid. en este sentido el Informe de Human Rigthts Watch de 2002 Callejón sin salida: Abusos cometidos por las autoridades españolas y marroquíes contra niños inmigrantes (http://www.hrw.org/spanish/informes/2002/spnmorc0502sp.pdf); el Second rapport sur l’Espagne de la Commission européenne contre le racisme et l’intolérance adoptado el 13 de diciembre de 2002, Consejo de Europa, Estrasburgo, 2003, p. 17; el Informe de la Relatora Especial de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre la situación de los trabajadores migrantes en España de fecha de 14 de enero de 2004, párr. 55; el Informe anual 2007 sobre el racismo en el Estado español elaborado por la Federación de Asociaciones SOS Racismo del Estado Español, pp. 7 y 13 (http://www.sosracismo.org), así como su Informe Menores en las fronteras: de los retornos efectuados sin garantías a menores marroquíes y de los malos tratos sufridos de 2005 (www.mugak.eu/ef_etp_files/view/Informe_menores_retornados.pdf?package_id=9185); o las manifestaciones vertidas por las organizaciones internacionales Save the Children (http://www.savethechildren.es) y Amnistía Internacional (http://www.amnesty.org/es).
[59] Ello de acuerdo con la tesis de algunos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo favorable a reconocerle capacidad procesal para la defensa de sus intereses en el orden contencioso-administrativo, cuestión esta que se tratará más detenidamente en el epígrafe 6.
[60] Vid. en el mismo sentido C. F. FÁBREGA RUIZ, Protección jurídica…, cit., 130; y Á. DE PALMA DEL TESO, “Los menores inmigrantes…”, cit., p. 569.
[61] Sobre la competencia para la adopción de medidas cautelares en materia de extranjería -entre las que se encuentra, obviamente, la suspensión de la ejecución de las ordenes de repatriación- interesa advertir que, aunque corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en virtud de Acuerdo adoptado el 28 de noviembre de 2007, ha modificado el art. 42.5 del Reglamento 1/2005 de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, a fin de habilitar a los Juzgados de Guardia para acordar dichas medidas cuando sean instadas en día y hora inhábil y exijan intervención judicial inmediata.
[62] Sirva de ejemplo la siguiente declaración de la STSJ de Madrid de 9 de octubre de 2007: “ A la vista de lo expuesto [permanencia del menor en España desde 2005, informes educativos favorables, integración educativa y deseo manifestado del menor de continuar en España] y primando el superior interés del menor sobre cualquier otro, se considera más adecuado confirmar la suspensión acordada por el Auto apelado hasta tanto se dicte sentencia, no sólo por el perjuicio que supondría la ejecución de la repatriación y volver a reintegrarle en nuestro país, caso de estimarse el recurso, sino también porque se haría perder la finalidad legítima del recurso, dado que no es difícil pensar que se produciría una situación fáctica irreversible; sin que, por otro lado, la adopción de la medida cautelar lesiones los intereses generales o de un tercero”.
Similares consideraciones ofrece el Defensor del Pueblo en su Informe sobre Asistencia Jurídica a los Extranjeros en España, cit., p. 332, para recomendar la adopción de dichas medidas cautelares.
[63] No obstante, la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia viene alertando desde hace años sobre la práctica de malos tratos a los menores repatriados por parte de la policía de frontera de sus países de origen, por lo que exhorta a las autoridades españolas a que entreguen directamente los menores repatriados a sus familiares o los servicios de protección de menores de su país (Troisième rapport sur l’Espagne adoptado el 24 de junio de 2005, Consejo de Europa, Estrasburgo, 2006, pp. 17 y 18, a consultar en www.coe.int/ecri). Igualmente, denuncian malos tratos a los menores repatriados, en concreto, por parte de la policía marroquí el Informe elaborado en 2004 por SOS Racismo bajo el título Menores en las fronteras: de los retornos efectuados sin garantías a menores marroquíes y de los malos tratos sufridos; y el Informe elaborado en 2006 por la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía bajo el título Entre la represión y la protección: Menores extranjeros no acompañados en Andalucía.
[64] En particular, el Acuerdo entre Rumanía y España sobre cooperación en el ámbito de la protección de los menores de edad rumanos no acompañados en España, su repatriación y lucha contra la explotación de los mismos es de fecha de 15 de diciembre de 2005, el Acuerdo entre la República de Senegal y el Reino de España sobre cooperación en el ámbito de la prevención de la emigración de menores de edad senegaleses no acompañados, su protección, repatriación y reinserción es de fecha de 5 de diciembre de 2006 y el Acuerdo entre el reino de España y el Reino de Marruecos sobre cooperación en el ámbito de la prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y retorno concertado es de fecha de 6 de marzo de 2007. No obstante, cabe cuestionarse la vigencia del Acuerdo suscrito con Rumanía desde la incorporación de este país a la Unión Europea , toda vez que, silenciada esta cuestión tanto en el Tratado de adhesión de la República de Bulgaria y Rumanía a la Unión Europea como en las Medidas transitorias para Rumania (Diario Oficial de la Unión Europea , L 157, 21 de junio 2005), entiendo que los menores rumanos que acceden a nuestro país deben ser tratados como menores comunitarios.
[65] En concreto, por lo que se refiere a Senegal, según se ha podido leer en prensa (http://www.eldia.es/2007-12-31/canarias/canarias1.htm), este país tiene serias dificultades para aceptar de forma inmediata a sus menores repatriados debido, entre otras causas, a la carencia de un censo de población y a la imposibilidad de garantizar las reagrupaciones familiares. Por este motivo, Senegal ha solicitado a España que construya, a la mayor brevedad posible, centros de acogida y formación profesional.
[66] Vid. a este respecto las interesantes afirmaciones de A. BARGACH, E. ARCE y M. JIMÉNEZ, “El reto de los menores e(in)migrantes”, cit., pp. 252-253.
[67] También la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 26 de junio de 1997, relativa a los menores no acompañados nacionales de terceros países, art. 3.2; y la Observación núm. 6 (2005) del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, apdo. 40.
[68] De conformidad con las directrices internacionales en materia de protección de menores. Así, p.e. el aptdo. 145 del Proyecto conjunto UNICEF-Servicio Social Internacional de Normas Internacionales para la protección de los niños privados de familia declara que “los niños/as no acompañados o separados que ya se encuentran en el extranjero, deberían gozar del mismo grado de protección y cuidado que los niños/as nativos del país en cuestión”.
[69] Esta previsión resulta coherente con el art. 14 LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y, asimismo, con los postulados internacionales (vid. p.e. el Informe del ACNUR Los menores no acompañados y la protección de asilo, aptdo. 3; o la Declaración de Buenas Prácticas del Programa “Menores no acompañados en Europa” desarrollado conjuntamente por el ACNUR y la organización internacional Save the Children, p. 20).
[70] Vid. art. 24.2 Ley 3/1995 de la infancia de la Región de Murcia, cuyo tenor reproducen en términos prácticamente idénticos el art. 60.2 Ley 12/2001 de la infancia y la adolescencia en Aragón y el art. 37.5 Ley 3/1999 del menor de la C.A. de Castilla-La Mancha; art. 33 Ley 1/1995 de protección del menor, del Principado de Asturias; art. 31.2 la Ley 7/1999 de protección de la infancia y la adolescencia, de la C.A de Cantabria; art. 62 Ley 14/2002 de promoción, atención y protección a la infancia de Castilla y León; art. 12.3 Ley 4/1994 de protección y atención a menores de la C.A. de Extremadura; art. 18.1 Ley Ley 3/1997 de la familia, la infancia y la adolescencia de la C.A. de Galicia; art. 69.1 Ley 17/2006 integral de la atención y los derechos de la infancia y la adolescencia de las Illes Balears; y art. 53.1 Ley 1/2006 de protección de menores de La Rioja.
[71] De hecho, tal es la medida de protección que adopta en la práctica el servicio de protección de menores de la C.A. de Aragón, en aplicación del art. 60 Ley 12/2001 de la infancia y la adolescencia en Aragón, según información proporcionada por los responsables del Instituto Aragonés de Servicios Sociales (en concreto, por Covadonga BERJARANO BARRENA, Subdirectora provincial del IASS en Teruel y por Soledad SÁNCHEZ BLANCO, responsable del Servicio de Formación e Información del IASS en Zaragoza).
[72] Según hace constar F. J. DURÁN RUIZ, “Las Administraciones públicas…”, cit., p. 18.
[73] Ello es así con base en las diversas leyes autonómicas de protección de menores que extienden su ámbito de aplicación a los menores que residan o se encuentren en su territorio, cualquiera que sea su nacionalidad o vecindad civil (p.e. art. 2 Ley 12/2001 de la infancia y la adolescencia en Aragón, art. 1 Ley 37/1991 sobre medidas de protección de los menores desamparados y la adopción de la C.A. de Cataluña, art. 2.1 Ley 17/2006 integral de la atención y de los derechos de la infancia y la adolescencia de las Illes Balears y art. 2.2 Ley 1/2006 de protección de menores de La Rioja )
[74] Según resulta de la propia legislación de extranjería (arts. 35.4, 40.j, 41.1.k LO 4/2000 y arts. 68.k, 72.3.e y 92.5.3 RD 2393/2004). Así también D. SENOVILLA HERNÁNDEZ, “Situación y tratamiento…”, cit., pp. 39-40.
[75] Recuérdese que una guarda administrativa sin tutela sólo procede ex art. 172.2 Cc cuando los padres o tutores del menor soliciten su asunción a la entidad pública competente por no poder atenderlo o cuando así lo decida el juez en aquellos casos que legalmente proceda, circunstancias que no concurren en el caso de los MENA.
[76] Discrepo en este punto de G. ESTEBAN DE LA ROSA , “Inmigrantes menores de edad…”, cit., p. 1622; y “Situación jurídica y protección de los niños extranjeros en España”, en Comentario sistemático a la Ley de Extranjería, Ed. Comares, Granada, 2001, p. 147, para quien los MENA se encuentran en situación de riesgo. Y es que, en atención a lo dispuesto en la legislación autonómica de protección de menores (p.e. art. 22 Ley 1/1998 de los derechos y la atención del menor de la C.A. de Andalucía, arts. 56 y 57 Ley 12/2001 de infancia y adolescencia en Aragón, art. 47 a 54 Ley 14/2002 de promoción, atención y protección a la infancia de Castilla y León, y arts. 40 a 47 Ley 1/2006 de protección de menores de La Rioja ) difícilmente puede declararse un MENA en situación de riesgo, ya que ésta implica la existencia de un perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar, de tal modo que la actuación de la Administración se limita a intentar eliminar dentro del grupo familiar los factores de riesgo, lo que no resulta operativo para un MENA, en cuanto ya está separado de su núcleo familiar.
[77] Y es que en el caso de los MENA no creo que resulte fácil la constitución de la tutela ordinaria y menos todavía de la adopción.
[78] De la regularización de la situación del menor me ocupo en el epígrafe 7.
[79] De acuerdo con G. ESTEBAN DE LA ROSA , “Inmigrantes menores de edad…”, cit., p. 1625.
[80] Según información aportada por G. ESTEBAN DE LA ROSA , id. ibid. En concreto, C. F. FÁBREGA RUIZ, Protección jurídica…, cit., p. 149, se refiere a la puesta en marcha por la Junta de Andalucía de un plan de acogimiento de MENA con familias magrebíes residentes en la Comunidad Autónoma.
[81] Datos proporcionados por D. SENOVILLA HERNÁNDEZ, Situación y tratamiento…, cit., p. 37.
[82] Agradezco a Covadonga BEJARANO BARRENA, Subdirectora Provincial del IASS en Teruel el haberme proporcionado estos datos.
[83] Cfr. Servicio Social Internacional, “Niños no acompañados: Su protección, su acogimiento y sus derechos a su llegada al país de acogida”, Boletín, núm. 8, 2007, p. 9. En términos similares se expresa Observación núm. 6 (2005) del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, apdo. 40, ofreciendo una serie de pautas al respecto.
[84] Cfr. Servicio Social Internacional, “Niños no acompañados: Las condiciones de una integración duradera en el país de acogida”, Boletín, núms. 11-12, 2007, p.11.
[85] Auto del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid de 6 abril 2006: “En el caso, en el cual tanto el Abogado del Estado, como la fiscal, como la letrada de la CA Madrid , alegaron coincidentemente que lo más favorable es que el menor fuera repatriado para reunirse con sus padres en Marruecos, a pesar de que al menor la decisión adoptada por la Comisión de Tutela de la CA de Madrid no le satisface, procede nombrar un defensor judicial. Y ello sin que en modo alguno afecte la tutela que ostenta la Comisión de Tutela, que únicamente se ve afectada por el presente procedimiento. En efecto, se está en presencia de un supuesto en el que pueden darse intereses opuestos respecto de un asunto que afecta a la esfera personal y social del menor, debiendo primar el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo ser interpretadas de forma restrictiva las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores, a tenor del art. 3 LO 1/1996, de 15 Ene. (…), Ley esta última que debe interpretarse de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención 20 Nov. 1989 (Convención sobre los Derechos del Niño (…), debiendo los poderes públicos garantizar el respeto de los derechos de los menores y adecuar sus actuaciones a dicha Ley y a la normativa internacional”.
[86]Auto del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid de 24 abril 2006: “el procedimiento para la designación de defensor judicial puede llevarse a efecto en el seno del procedimiento en el que se suscite un conflicto de intereses entre el menor y quien ostente su representación legal, tanto más cuanto el procedimiento por el que se sustancia la solicitud lo es por el de protección de los derechos fundamentales de la persona, urgente y sumario, y como tal previsto en la Ley de Jurisdicción. Es obvio que cualquier Juzgado o Tribunal, con independencia del Orden Jurisdiccional donde se plantea el conflicto de intereses indicado debe, en interés del menor, propiciar el nombramiento de un defensor judicial”.
[87] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de noviembre de 2007: “Dado que la entidad que ha asumido la tutela del menor extranjero es partidaria de la repatriación, el Juzgado debió de proceder al nombramiento de defensor judicial mediante providencia”.
[88] Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid de 25 septiembre 2006: “profundizando en la posibilidad apuntada en el Auto de 24 de abril de 2006, de que podía entenderse que el menor tenía capacidad suficiente para ejercer por sí mismo su derecho, al tratarse de una acción personalísima afectante a su esfera personal, familiar o social, nombrando Letrado de su confianza que le represente en juicio, dado el tiempo transcurrido desde dicha resolución que ha permitido una mayor reflexión sobre tal alternativa indiciada entonces, cabe concluir que, al amparo de lo prevenido en el artículo 18 de la LJCA , en relación con lo dispuesto en el artículo 162.1º del Código Civil (…) el menor B. E. tiene capacidad procesal suficiente ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo para la defensa de sus derechos fundamentales que invoca en dicho en el presente procedimiento, dado el carácter personalísimo de los mismos, así como la edad y madurez de aquél. En este sentido, debemos recordar que cabe diferenciar diversas etapas en la capacidad de obrar del menor, habiéndose acuñado en la doctrina el término ‘menor maduro’. Así el menor tiene una capacidad de obrar progresiva y, aún siendo menor, puede realizar diversos actos jurídicos con plena validez y eficacia, dependiendo de la edad que ostente (…) En esta línea, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990), en su artículo 12 expresa que los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño (…) Además, la conclusión que aquí mantenemos que el menor B. E., dadas sus condiciones de edad y madurez, tiene capacidad de obrar suficiente para reclamar ante este orden jurisdiccional y por sí mismo la defensa de sus derechos de la personalidad, los cuales pueden relacionarse con los derechos fundamentales de la Constitución o protegibles en amparo, tiene fundamento no sólo en los argumentos expuestos, sino que resulta conforme con el principio general recogido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, conforme al cual las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva”.
[89] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de octubre de 2007, que asume los argumentos esgrimidos por el juzgador de instancia, “que tras analizar la normativa en la materia (art. 7 LEC, art. 18 Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , arts. 2, 3 y 9 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor) llega a la conclusión de que, dado que los menores de edad tienen capacidad procesal en el orden contencioso administrativo para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, sin necesidad de la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela y, dado que nos encontramos en presencia de un acto que afecta a la personalidad del menor, no puede ponerse en tela de juicio su capacidad para comparecer en juicio a la vista de sus condiciones de madurez, añadiendo que el pasado 29 de julio cumplió 18 años”.
Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo de Huesca de 13 de octubre de 2006: “La Sra. Abogado del Estado ha aducido una causa de inadmisión relacionada con la ausencia de capacidad procesal del menor, lo que difícilmente puede admitirse (…) a partir de las cláusulas generales sobre la capacidad de los menores presentes en la Ley Orgánica de Protección del Menor (arts. 2 y 9)”.
Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 15 de Madrid de 31 de mayo de 2007: “La falta de capacidad del menor que se esgrime como motivo para la inadmisibilidad del recurso no puede ser compartida por el juzgado, de un lado, porque, como ya quedó dicho en su momento, (cuando se resolvió la solicitud de medidas cautelares), en la medida en que la Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor no sólo contempla el derecho de que el menor tiene de ser oído en todo proceso judicial en que esté directamente implicado, sino también, cuando tenga suficiente juicio, el de que se garantice que lo pueda ejercitar por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, ningún obstáculo procesal se puede oponer a que el recurso se haya formalizado en los términos y bajo la forma en que se ha hecho [por el propio menor, otorgando posteriormente poder de representación a favor de un abogado]; y menos aún en este caso en que la situación puntal del menor que se nos plantea pone de manifiesto, bien a las claras, que su interés resulta contrapuesto al de las demás Administraciones Públicas, ya que, mientras el uno no quiere, de ninguna de las maneras, volver a su país con su familia, las otras quieren reintegrarlo; siendo de destacar, además, que por su edad, cuenta con diecisiete años y grado de madurez, y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 162, 319, 323 y demás concordantes del C.c. y legislación especial, ningún inconveniente existe para que pueda comparecer por sí ante los Tribunales de Justicia. Pero es que además, como ahora la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su art. 18, atribuye capacidad procesal además de a las personas que la ostenten con arreglo a la LEC , a los menores de edad para la defensa de aquellos derechos e intereses legítimos cuya actuación les esta permitida por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela, mal se le podría negar capacidad para promover y comparecer en éste, cuando lo que se está poniendo en cuestión es, ni más ni menos, un derecho tan personal, o personalísimo, como el de devolverlo a su país de origen; sobre todo si advertimos (…) que esta devolución o repatriación se ha llevado a cabo bajo un procedimiento que, a lo que parece, no ha respetado unas mínimas garantías de publicidad, imparcialidad y audiencia del afectado”.
Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 20 de Madrid de 4 de diciembre de 2007, que hace suyo el contenido del Auto dictado por el mismo Juzgado de fecha 19 de junio de 2007 en la pieza de medidas cautelarísimas, donde puede leerse lo siguiente: “Al amparo de dicho precepto [art. 18 LJCA] y dado que se impugna un decreto de repatriación que afecta al menor, ello supone para el actor un interés legítimo indudable procede estimar su capacidad procesal. Por todo ello y sin necesidad de proceder al nombramiento de un defensor judicial (…) que integre la capacidad procesal que se reconoce plenamente al sólo efecto del presente recurso, procede desestimar la causa de inadmisibilidad”. En la doctrina defienden esta tesis C. F. FÁBREGA RUIZ, Protección jurídica…, cit., p. 130; y Á DE PALMA DEL TESO, “Los menores inmigrantes…”, cit., p. 571.
[90] Por este motivo, según indica la Circular 3/2001 de la Fiscalía General del Estado, aunque el vigente Reglamento de Extranjería no lo afirme con la rotundidad con que lo hacía el art. 13 del Reglamento derogado, los menores extranjeros que se encuentran en España en situación de desamparo no pueden ser objeto de una medida de expulsión.
[91] De hecho, tal es la interpretación de buena parte de la doctrina. Vid., p.e. P. AGUELO NAVARRO y A. ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Normativa comentada…, cit., p. 618, para quienes se está condenando al menor a un limbo jurídico durante nueve meses, dando lugar a un incumplimiento de los principios rectores en materia de protección de menores; G. ESTEBAN DE LA ROSA , “Inmigrantes menores de edad…”, cit., p. 1622, y en coautoría con C. MOLINA NAVARRETE y E. ARCE JIMÉNEZ, La inmigración extranjera, cit., p. 124; M. DE LORENZO SEGRELLES, en Comentarios a la Ley de Extranjería, cit., p. 867; B. CAMPUZANO DÍAZ, en Derecho de extranjería…, cit., p. 431; y F. J. DURÁN RUIZ, “Las Administraciones públicas…”, cit., p. 34.
[92] Así también la Declaración de las Defensorías del Pueblo sobre las responsabilidades de las Administraciones sobre los menores no acompañados de 2006, principio de actuación núm. 2. En la misma línea, el Defensor del Pueblo en su Informe de 2004, pp. 428-432 (http://www.defensordelpueblo.es), entiende que es posible presentar la solicitud antes de los nueve meses y que, incluso, es recomendable para evitar los perjuicios que se derivan para quienes alcancen la mayoría de edad durante la tramitación del permiso de residencia No obstante, según hace constar D. SENOVILLA HERNÁNDEZ, Situación y tratamiento..., cit., p. 44, normalmente las gestiones para solicitar la autorización de residencia no se inician antes de ese plazo, provocando retrasos considerables en la obtención de la documentación por parte de los menores.
[93] Participa, asimismo, de esta opinión la Circular 3/2001 de la Fiscalía General del Estado; y, en la doctrina, Francisco ALONSO PÉREZ, Régimen jurídico del extranjero en España, 4ª ed., Ministerio del Interior-Ed. Dykinson, Madrid, 2004, p. 302; Pablo ÁLVAREZ LÓPEZ, “La concesión de la autorización de residencia a menores extranjeros no acompañados. Comentario a varias sentencias del TSJ de Castilla-La Mancha”, Actualidad Administrativa, 2004-II, pp. 2069 y 2079; y Á. DE PALMA DEL TESO, “Los menores inmigrantes…”, cit., p. 560.
[94] Tal es la interpretación de I. LÁZARO GONZÁLEZ, “Menores extranjeros no acompañados...”, cit., p. 158; y D. SENOVILLA HERNÁNDEZ, Situación y tratamiento..., cit., p. 44.
[95] Este requisito ha sido incorporado novedosamente al art. 35 de Ley Orgánica de Extranjería en su redacción dada por la LO 14/2003.
[96] Así también F. J. DURÁN RUIZ, “Las Administraciones públicas…”, cit., p 34. En relación con este requisito, adviértase con P. ÁLVAREZ LÓPEZ, “La concesión de la autorización de residencia…”, cit., p. 2077, que una motivación bastante común en las resoluciones denegatorias de autorización de residencia a los MENA es que no se haya instado la repatriación; esto es, la Administración se basa en su propia inactividad para motivar la denegación de la autorización de residencia.
[97] Según denuncia Human Rigths Watch en su Informe Responsabilidades no bienvenidas…, cit. (http://hrw.org/spanish/reports/2007/spain 0707/).
[98] Esta actuación de la entidad tutora se encuentra, asimismo, prevista en el art. 10.4 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.
[99] Expresión esta última que, a mi juicio, debe entenderse en el sentido propuesto con anterioridad, esto es, prescindiendo de que la entidad pública haya asumido formalmente (o no) la tutela ex lege.
[100] Destacan, asimismo, la importancia de esta previsión normativa B. CAMPUZANO DÍAZ, en El nuevo Derecho de Extranjería, cit., p. 267; y Á. DE PALMA DEL TESO, “Los menores inmigrantes…”, cit., pp. 561-562.
[101] Como advierte B. CAMPUZANO DÍAZ, en Derecho de extranjería…, cit., pp. 531-532, la inclusión de los MENA entre los supuestos especiales tenía más sentido en la anterior redacción del Reglamento de Extranjería, que sólo exigía haber estado bajo la tutela de una entidad publica española durante los tres años consecutivos inmediatamente anteriores (art. 42.2.f).
[102] Esta situación ha sido denunciada por Human Rigths Watch en su Informe Responsabilidades no bienvenidas... (http://hrw.org/spanish/reports/2007/spain 0707/) y también ha podido leerse en la prensa (http://www.elfaroceutamelilla.es/index.php?option=com_content&task=view&id=6438&Ite mid=59).
[103] No obstante, según hace constar Human Rigths Watch en su Informe Responsabilidades no bienvenidas…., cit., nunca se ha concedido la nacionalidad española a un MENA (http://hrw.org/spanish/reports/2007/spain 0707/).
[104] En tales términos se expresa el Defensor del Pueblo en su Informe de 2004, cit., p. 433, recomendando que esta previsión sea objeto de una especial mesura, por la pérdida de expectativas que puede producirse en el desarrollo personal, cultural y emocional del menor. Advierten, asimismo, de este potencial peligro F. J. DURÁN RUIZ, “Las Administraciones públicas...”, cit., pp. 25, 37 y 38; e I. LÁZARO GONZÁLEZ, “Menores extranjeros no acompañados...”, cit., p. 159.
[105] La autorización de residencia por circunstancias excepcionales se contempla en el art. 31.3 LO 4/2000, desarrollado reglamentariamente por el art. 45 RD 2393/2004.
[106] Me refiero, en concreto, a las SSTS de Justicia de Castilla-La Mancha de 7 de julio de 2003 y de 12 y 14 de enero de 2004 que confirman las sentencias de instancia en que se reconoce a unos extranjeros tutelados por la Administración hasta la minoría de edad el derecho a la concesión de una autorización de residencia temporal por la circunstancia excepcional prevista en el entonces vigente art. 41.3.c del Reglamento de Extranjería, esto es, por razones humanitarias. Da cumplida noticia de estas sentencias P. ALVÁREZ LÓPEZ, “La concesión de la autorización de residencia…”, cit., pp. 2077-2079.
[107] En tales términos se expresa B. CAMPUZANO DÍAZ, en Derecho de Extranjería…, cit., p. 432, y en Aspectos puntuales del nuevo Reglamento de Extranjería, cit., p. 214, cuya opinión comparto plenamente.
[108] La importancia de facilitar a los MENA el acceso al mercado de trabajo ha sido puesta de relieve por los textos internacionales. Sirva de ejemplo la reciente Recomendación CM/Rec(2007)9 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los proyectos de vida a favor de los menores inmigrantes no acompañados de 12 de julio de 2007.
[109] Así también D. SENOVILLA HERNÁNDEZ, “El estatuto jurídico de los menores…”, cit., pp. 67-68.
[110] Este precepto debe su redacción a la LO 8/2000, sin que prosperase una enmienda del Grupo catalán favorable a recoger este supuesto como excepción a la autorización de trabajo, en vez de como excepción a la situación nacional de empleo.
[111] El art. 41.1.k) fue incorporado a la LO de Extranjería por la LO 14/2003.
[112] Esta problemática ha sido denunciada por la propia Fiscalía General del Estado en su Circular 2/2006.
[113] Dados los términos generales en que se expresa el referido Protocolo, la Fiscalía General del Estado ha puesto de relieve en su Circular 2/2006 la necesidad de elaborar Protocolos de desarrollo a nivel provincial, con intervención de los diferentes organismos implicados. De hecho, puede darse noticia de la elaboración en Guipúzcoa de un protocolo de actuación en 2007, fruto de los acuerdos adoptados por las diversas entidades con responsabilidad en materia de MENA (http://www.intermigra.info/extranjeria/index.php)
PRENSA
Protección de Menores.
Dotación. CC.AA. Canarias:
http://www.eldia.es/2008-03-11/norte/norte0.htm
Menores inmigrantes.
Atención. CC.AA. Euskadi:
http://www.noticiasdealava.com/ediciones/2008/03/12/sociedad/alava/d12ala9.862928.php
Centros de Menores
De día.CC AA Andalucía:
http://www.ideal.es/granada/20080312/provincia/zubia-pone-marcha-centro-20080312.html
Acoso / violencia escolar.
Denuncia a web. CC.AA. Valencia:
http://www.magisnet.com/articulos.asp?idarticulo=3258
Caso. CC.AA. Andalucía:
http://www.laopiniondemalaga.es/secciones/noticia.jsp?pRef=2008031200_2_166048__Malaga-Varios-alumnos-golpean-graban-agresion-movil-Campillos
http://www.diariosur.es/20080312/malaga/expulsan-menores-vejar-agredir-20080312.html
Absentismo escolar.
Convenio. CC.AA. Cantabria:
http://www.cantabriaconfidencial.com/actualidad/2008/marzo08/12/14.htm
Pandillas, bandas, "maras"
Juicio. CC.AA. Aragón:
http://www.adn.es/local/aragon/20080312/NWS-0374-Actur-fiscal-skins-caso-anos.html
http://www.aragondigital.es/asp/noticia.asp?notid=43634&secid=4
Inquietud. CC.AA. Baleares:
http://www.diariodemallorca.es/secciones/noticia.jsp?pRef=2008031200_3_338746__Part-Forana-Ayuntamiento-alerta-aumento-bandas-violencia-Coma