Jurisprudencia:

Comentario a la Sentencia *núm. 8395/2012 del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Sexta, de 28 de noviembre de 2012, en relación a las actuaciones de acogimiento preadoptivo de un niño llevadas a cabo por la administración 

Cristina Reyes Fernández, Jurista de la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia.

Butlletí d’Inf@ncia núm. 71, 2013                                            Original en catalán:

La Sentencia núm. 8395/2012 del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Sexta, de 28 de noviembre de 2012, objeto de este artículo, resuelve uno de los casos sobre reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de la actuación de la Dirección general de Atención a la Infancia y la Adolescencia (de ahora en adelante DGAIA) más controvertidos de los últimos años, a la vez que establece un precedente muy importante para continuar con la tarea de protección de la infancia. 

Así pues, en el supuesto de que analizaremos a continuación veremos los argumentos que utilizó el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (de ahora en adelante TSJC) para condenar inicialmente el actual Departamento de Bienestar Social y Familia (del cual depende la DGAIA) a abonar 980.000,00 euros a unos progenitores por haber tutelado su hijo y haber iniciado los trámites de acogimiento preadoptivo así como los utilizados por el Tribunal Supremo, quien finalmente determinó que no había habido una actuación incorrecta de la Administración a la hora de adoptar una medida que implicó la separación definitiva del niño del núcleo familiar. 

La responsabilidad patrimonial de la Administración 
Cuando una persona física o jurídica causa un daño, ya sea intencionado o no, por error o negligencia, o por el desarrollo normal o anormal de la actividad que hace o de los servicios que presta, nace la obligación de reparar la persona perjudicada. 
La relación entre el daño producido a un tercero por la actividad propia y esta obligación de reparación es el que se denomina responsabilidad, y cuando esta deriva de la actuación de una administración es cuando hablamos de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, institución que se encuentra regulada en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, la cual configura el procedimiento para exigir el resarcimiento derivado de los daños que puede causar la Administración en su actividad. 
Esta ley determina cuáles son los requisitos que se tienen que dar porque entre en juego la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración y que se concretan, en primer lugar, en la existencia de un daño real y efectivo, evaluable económicamente, individualizable a una persona o a un grupo de personas que no tiene, o no tienen, el deber jurídico de soportar (el daño tiene que ser antijurídico en el sentido que la persona que lo sufre no tiene que tener el deber jurídico de soportarlo); en segundo lugar, en la existencia de una relación causal entre la lesión y el funcionamiento del servicio público, y finalmente que no haya habido bastante mayor. 

En caso de que se trate de daños originados en procesos de protección de niños y adolescentes, se tiene que examinar con cuidado en que consiste este daño, puesto que estos procedimientos tienen como finalidad básica la protección del interés superior de los niños y esto supone que los progenitores tengan el deber de soportar cierto tipo de daños. 
En este sentido, no se trata de procedimientos incriminatorios contra las personas, sino de un conjunto de actuaciones a las cuales la Administración está obligada cuando sea estrictamente necesario para proteger los niños y adolescentes y preservar la integridad física y psíquica, así como la esfera de sus derechos. 

II. Presentación del caso 
Los hechos que dieron lugar a la intervención de la DGAIA y al desamparo del niño y de la medida de acogimiento preadoptivo, que fundamentó a posteriori la reclamación de responsabilidad patrimonial de sus padres biológicos, son, en síntesis, los siguientes: 

ü            El niño nació en el domicilio de la madre sin recibir asistencia médica. Fue trasladado de urgencias al hospital, puesto que presentaba síndrome de abstinencia. Este comunicó a la DGAIA la situación de alto riesgo en que se encontraba el bebé debido a la toxicomanía de larga evolución de los padres. La madre había consumido drogas durante todo el embarazo. Además, había demostrado poco interés por el niño durante la hospitalización y prácticamente no lo había visitado. Tampoco había ido a cabeza de las entrevistas a las cuales fue citada por el hospital. El padre estaba en la prisión. Por todo esto, la DGAIA declaró el desamparo y asumió las funciones tutelares sobre el bebé. 

ü            El equipo técnico del centro de acogida consideró inviable la reintegración del niño por la situación de los progenitores, afectados por una drogodependencia muy grave de larga duración (la madre era adicta a diferentes sustancias estupefacientes desde los trece años de edad). Las visitas de los padres eran muy irregulares y tenían que ser muy controladas, puesto que ponían el bebé en una situación de inseguridad. No seguían el plan de trabajo marcado por el centro. Además, los familiares no podían hacerse cargo. La abuela materna, que ya tenía acogido un hermano del bebé, y el tío manifestaron que lo mejor para el niño era que fuera adoptado por una familia. Todos estos factores hicieron que se iniciara el acogimiento preadoptivo  del bebé. 

ü            Paralelamente, los progenitores iniciaron un tratamiento en centros de desintoxicación. Los equipos técnicos y la DGAIA valoraron que había una incertidumbre sobre su recuperación y capacidad para la creación de un vínculo paternofilial efectivo y seguro. 

ü            El proceso de acogimiento preadoptivo siguió adelante y fue impugnado ante la autoridad judicial. Los padres continuaron en tratamiento con evolución favorable. 

ü            Durante el proceso judicial, tanto el Servicio de Asesoramiento Técnico del Ámbito de Familia (SATAF), órgano independiente que interviene como perito a requerimiento judicial, como el Ministerio Fiscal valoraron que a pesar de la mejora de la situación de los padres no había garantía suficiente porque se pudieran hacer cargo de su hijo. 

ü            Todas las resoluciones de la DGAIA, tanto la de desamparo del niño y las que declaraban la medida de acogimiento preadoptivo como la más adecuada, fueron confirmadas en vía judicial tanto en primera cómo en segunda instancia. La Audiencia Provincial de Barcelona que dictó sentencia en segunda instancia cuatro años después de la decisión de la DGAIA confirmó el acogimiento preadoptivo, si bien, ante los informes posteriores que acreditaban una mejora de la situación de los progenitores, valoró que se había actuado con demasiada celeridad y con prejuicios por el hecho de tratarse de dos persones drogadictos de muy larga duración. Por eso invitó los padres a reclamar responsabilidad patrimonial por los daños morales causados. 

Ante esta indicación de la Audiencia Provincial, los progenitores van solicitar una indemnización de 1.474.800 euros por el funcionamiento anormal de la Administración y por los daños y perjuicios causados ante el acogimiento preadoptivo y posterior adopción de su hijo al considerar que las decisiones de la DGAIA se habían efectuado sin cautela, sin contrastar información y sin atender ni la voluntad de los padres de recuperar su hijo ni el éxito del tratamiento de rehabilitación que estaban haciendo. 

III. Contenido y alcance de la Sentencia núm. 8395/2012 del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Sexta, de 28 de noviembre de 2012 

La Sentencia del Tribunal Supremo revoca la condena inicial del TSJC (STSJ 481/2010, de 30 de abril de 2010) que fijaba la cantidad de 980.000 euros a abonar por el actual Departamento de Bienestar Social y Familia en concepto de indemnización a los progenitores reclamantes por el daño causado por la separación definitiva de su hijo. 

En este sentido, el TSJC había resuelto estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por los padres biológicos del niño ante la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta contra la DGAIA. 

El TSJC consideró la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en no haber tenido en cuenta la voluntad de los padres de mantener el vínculo con su hijo. Determinó también que había un nexo causal claro y directo en la producción del daño –la pérdida de la posibilidad de establecer un vínculo con el hijo–, dado que la Administración había mantenido la medida de protección de acogimiento preadoptivo y había eludido la nueva situación, observada y manifestada por los padres, puesto que habían iniciado un proceso de desintoxicación y querían recuperar su hijo. 

En consecuencia, declaraba la responsabilidad patrimonial al existir negligencia de la DGAIA a la hora de valorar, controlar y determinar, sin datos objetivos razonables, la imposibilidad de crear un entorno familiar establo entre el niño y sus progenitores y confirmar el proceso de acogimiento preadoptivo. 

Pues bien, contra esta Sentencia la Generalitat de Cataluña interpuso un recurso de casación basándose en los motivos siguientes: 

1. Se condena la Generalitat a indemnizar unos daños que han sido causados por los progenitores. Estos daños no pueden ser considerados antijurídicos, puesto que no existe el nexo causal necesario para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial. La pérdida del vínculo con el niño no fue consecuencia de la actividad de la Administración, sino por la propia conducta de los padres. Contrariamente, la actuación administrativa fue dirigida a velar por el bienestar del niño. 

b.     Falta de motivación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que no tiene en cuenta la prueba practicada en primera instancia donde se acredita que la ruptura del vínculo entre los padres biológicos y el niño era únicamente imputable a los progenitores, que lo dejaron en situación de desamparo. 

3. Fijación errónea del importe de la indemnización, que no está suficientemente motivada de acuerdo con los baremos de las compañías aseguradoras. 
   
   Llegados aquí, los miembros del alto tribunal se centran en el primer motivo del recurso, es decir, en la ruptura del nexo causal derivada de la ausencia de antijuridicidad de los daños causados. 
   
   

De este modo, el Tribunal considera que la clave para resolver el caso se tiene que centrar a analizar si la lesión sufrida por los progenitores fue antijurídica o no y, por lo tanto, si había causa que justificara o legitimara el perjuicio que han sufrido los reclamantes. 

Por lo tanto, establece como cuestión central determinar la posible antijuridicidad de los daños, hecho clave para poder evaluar la posible responsabilidad patrimonial de la Administración. De acuerdo con este planteamiento, excluye la responsabilidad de la Administración, puesto que determina que hay dos causas que excluyen la antijuricidad del daño que manifiestan los reclamantes: 

a.     La conducta de los padres biológicos en el momento en que se adoptan las decisiones administrativas a las cuales se imputa la producción de un daño. 

Las circunstancias personales y familiares de los reclamantes en el momento de nacer su hijo, y al menos durante los dos años siguientes, los incapacitaban para poder proteger su hijo y tener cura, y así lo ratificó el mismo Juzgado de Primera Instancia dos años después del nacimiento del niño. 

De hecho, es esta incapacidad de los progenitores la que fundamenta la intervención de la DGAIA y la adopción de las medidas de protección, siempre pensante en el interés superior del niño. 

b.     No se puede mantener que la actuación administrativa es contraria al derecho y antijurídica cuando el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial la confirmaron. Las consideraciones que hace la Audiencia sobre la motivación de irreversibilidad de la situación por el tiempo transcurrido y la imposibilidad de adoptar una decisión de signo contrario al acogimiento preadoptivo cuatro años después, sería consecuencia de una dilación no imputable a la Administración sino a la lentitud de los mismos tribunales de justicia. 

El Tribunal concluye que, al declarar los daños causados por la Administración a los reclamantes como legítimos o justificados, y, por lo tanto, no antijurídicos, el hecho que falte uno de los elementos imprescindibles que definen la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración (la antijuridicidad) hace innecesario entrar a valorar el segundo (valoración de la prueba) y el tercer motivos (quantum indemnizador) del recurso de casación formulado por la Generalitat. 

IV. Conclusiones y valoración final 
La Sentencia *núm. 8395/2012 del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Sexta, de 28 de noviembre de 2012, supone el restablecimiento del interés superior del niño por encima de otros intereses, dado que, tal como razonan los magistrados, el juicio sobre el acierto o el desacierto de una decisión administrativa de tutela y protección de un niño en situación de desamparo no puede hacerse años después cuando la situación de los padres ha podido cambiar por razón de una evolución personal favorable. 

Por lo tanto, a pesar de que con el paso del tiempo se modifiquen las circunstancias y las situaciones personales, en el momento de adoptar la decisión de acogimiento preadoptivo del niño no se podía prever si el resultado del tratamiento de desintoxicación de los progenitores sería satisfactorio y, en todo caso, si estos podrían garantizar su capacidad para ejercer las funciones propias derivadas de la potestad parental. 

Hay que recordar que en este caso concreto era indudable que los reclamantes tenían, por razón de la situación causada por ellos mismos, el deber de soportar la pérdida de su hijo y la Administración, que tiene que velar siempre por el interés superior del niño, no podía estar sin proporcionarle una familia de acogida en espera de una evolución favorable de los padres. 

Y, si bien es cierto que en este caso, en el cual se tenía que actuar con rigor estricto, hubieron aspectos mejorables (como podrían ser los relativos al seguimiento de los progenitores en su tratamiento de recuperación y rehabilitación y a su voluntad de recuperar el niño), del conjunto de toda la actuación administrativa se puede concluir que la medida de protección adoptada en aquel momento fue la más beneficiosa para el niño y, por lo tanto, la DGAIA actuó diligentemente atendiendo los diferentes informes del *EAIA, del centro de acogida y de las entidades colaboradores, que previeron una recuperación larga y que habría comportado un deterioro en la situación del niño. 

De hecho, es importante destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo, que se posiciona nuevamente en la línea de argumentación del favor minoris  (interés superior del niño por encima de cualquiera otro interés en juego), recoge la previsión que contiene expresamente el artículo 147.2 de la nueva Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, que determina que se puede acordar el acogimiento preadoptivo cuando la recuperación de los progenitores se prevé larga y la espera puede comportar un deterioro psicosocial en la situación del hijo. 

En definitiva, creo que la estimación del recurso de casación no sólo da preferencia una vez más al interés superior del niño, sino que reconoce la tarea de todos los profesionales que trabajamos de manera directa o indirecta en el mundo de la infancia y que estamos obligados a velar por el desarrollo correcto de los niños, especialmente el hecho de no privarlos de unos vínculos afectivos estables. 

* Sobre el interés superior del niño, veáis la Sentencia del Tribunal Supremo número 565/2009, de 31 de julio, Sala de lo civil, en unificación de doctrina, objeto de comentario en el Boletín de Inf@ncia, número 58.