La protecció dels menors davant la reforma del Codi penal
Josep Tamarit Sumalla
La protección de los menores después de la reforma del Código Penal
1. Antecedentes y contexto
La LO 5/2010, por la cual se reforma el Código penal, incide en algunos de los tipos delictivos en qué se protegen los bienes jurídicos de los menores de edad. Hace falta destacar especialmente las modificaciones que afectan los delitos de carácter sexual, donde se reestructuran algunas tipologías y se crean nuevas, además de introducir la medida de seguridad de libertad vigilada. La exposición de motivos justifica las modificaciones apelando a la necesidad de aumentar el nivel de protección de las víctimas y de traducirla Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo de la Unión Europea , de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. Nos referimos acto seguido a los factores que se encuentran en su origen de las reformas.
a) Normativa en el ámbito europeo
La Decisión marco de 22 de diciembre de 2003, posterior a las reformas del Código penal español de 2003 y criticada desde ciertos sectores por su excesivo intervencionismo penal, obligaba a adaptar algunos aspectos del derecho interno, como la incriminación, con respecto a la pornografía infantil, de las conductas consistentes a captar o lucrarse, además de algún ligero incremento en los máximos de pena respeto al delito mencionado.
Es necesario también tener en cuentala Convención europea de protección de la infancia contra la explotación sexual y el abuso sexual del Consejo de Europa, de 25 de octubre de 2007, que orienta a los estados a adoptar medidas de prevención en relación con las personas que tienen contacto con niños y las que pudieran cometer delitos contra menores. También prevé la adopción de programas y estructuras multidisciplinarías de apoyo a las víctimas (líneas telefónicas y de Internet y asistencia psicológica), la necesidad que los profesionales que tienen contacto con menores puedan hacer denuncias como deber prevaleciendo sobre el secreto profesional, además de medidas de intervención en relación con personas imputadas o condenadas por delitos sexuales, orientadas a reducir el riesgo de reincidencia, con respeto a la presunción de inocencia y el consentimiento de la persona afectada. Todo y la importancia que concede a las medidas de carácter no penal, la Convención establece una serie de conductos que deben ser incriminadas, que son:
* El abuso sexual, que se define como el hecho de involucrar en actividades sexuales un niño que no ha llegado a la edad del consentimiento, o mediante violencia o intimidación, abusando de una posición de confianza, influencia o autoridad, o abusando de una situación de particular vulnerabilidad.
* Reclutar, forzar o promover la prostitución o "recurrir a" la prostitución infantil.
* La participación de niños en espectáculos pornográficos.
* La corrupción de menores, entendida como el hecho de provocar que un menor sea testigo de actividades sexuales.
* Solicitar niños mediante las tecnologías de la información y la comunicación con el fin de cometer un abuso sexual.
* Producir, ofrecer, distribuir, poseer conscientemente mediante tecnologías de la información y la comunicación pornografía infantil o bien acceder, definida como toda clase de material que represente una conducta sexualmente explícita, aun cuando reconoce a los estados la capacidad para decidir no castigar la pornografía virtual (simulación de imágenes de menores sin que en su intervención se haya utilizado menores reales) o la pornografía técnica (obtenida por manipulación de imágenes, convertidas en imágenes propias de pornografía infantil) y la posesión para el propio uso.
La Convención también pone atención en la implementación de medidas para reducir la victimización secundaria y, en este sentido, recomienda a los estados que lleven a cabo actuaciones para asegurar el respeto al derecho de información de las víctimas, el acceso de estas a los servicios de asistencia (incluida la asistencia jurídica), con la participación de ONGs, la protección de la seguridad, la privacidad, la identidad y la imagen, evitar el contacto entre víctimas y ofensores, y hacer los interrogatorios sin retrasos injustificados, por profesionales formatos, limitados a los estrictamente necesarios y en presencia de un adulto elegido por el menor.
b) Presión social
Si la normativa internacional ya refleja la evolución de la sensibilidad social en relación con la voluntad de reforzar la protección de los menores de edad, además de la necesidad de dar respuesta a los nuevos riesgos derivados del desarrollo tecnológico y las nuevas formas de vida y de comunicación de la población infantil y adolescente, se han producido hechos en el ámbito español que han contribuido a impulsar la reforma legal en el doble sentido de ampliar las tipologías delictivas y de incrementar, respeto a ciertos delitos, la respuesta punitiva. A partir de la difusión mediática de algunos delitos de particular gravedad y del protagonismo público que han logrado algunas víctimas de estos delitos, varios actores políticos han reclamado, incluso con iniciativas parlamentarias, reformas legales que aseguren un endurecimiento de la reacción penal ante de los delitos sexuales contra menores de edad.
c) Deficiencias de la regulación anterior
Con respecto a la regulación de los delitos sexuales del Código penal de 1995, en varios momentos se habían hecho críticas, bajo concepciones politicocriminales diversas, a la existencia de ciertos déficits de protección respecto a las víctimas menores de edad. Algunas de estas críticas tenían fundamento, aun cuando en general la forma de paliar las deficiencias había empeorado la situación o había errado en la detección del problema, como sucedió con la (re)introducción del delito de corrupción de menores en la contra-reforma de 1999 o con la escalada punitiva que se produjo en la reforma de los delitos relativos a la pornografía infantil el año 2003. Los problemas, en general mal diagnosticados, se mantenían tras las reformas mencionadas: no había un tipo penal específico de abuso sexual del menor, sino que los abusos a menores se encontraban confundidos entre las otras tipologías delictivas, no se incriminaba de manera explícita la conducta del cliente de prostitución de menores de edad, los marcos penales por las diversas conductos estaban mal fijados con absurdos lógicos reiteradamente denunciados por la doctrina y la denominada "edad del consentimiento" se encontraba por debajo de la mayor parte de códigos penales del entorno, que en general adoptan como edad límite hasta la cual se presume de manera absoluta la irrelevancia del consentimiento de la víctima en los catorce años. La reforma aborda algunos de estos problemas, pero deja sin resolver otras y, por otro lado, sigue confiando en el mal remedio de los incrementos de penas, que llegan en algunos casos a atentar contra las exigencias de proporcionalidad de la pena.
2. Las principales reformas
2.1. Orientación general
Los aspectos más evidentes de la reforma se pueden resumir en un incremento de las penas, que se ha concentrado en algunos tipos delictivos, y la incriminación de nuevas conductas, en la dirección marcada porla Convención europea de 2007. Con respecto al primer aspecto, el legislador, revisando a la alza tanto los límites máximos como mínimos, ha ido mucho más allá de las exigencias de la Decisión marco de 2003, como, por ejemplo, en el nuevo marco penal de cinco a nueve años de prisión del art. 189-3. En cuanto a las reformas que afectan a las conductas delictivas, encontramos nuevas figuras tipificadas (acoso cibernético y hacer uso de los servicios sexuales de un menor de edad) y una reestructuración de algunas que ya se preveían.
2.2. Agresiones y abusos sexuales a menores de trece años
La creación de un nuevo tipo delictivo en el art. 183, en el qué se describen de manera singularizada las agresiones y los abusos sexuales sobre menores de trece años, es una de las novedades principales, lo cual podría en principio merecer una valoración positiva. A pesar de todo, hay varios aspectos que resultan criticables: a) no se aborda globalmente el fenómeno del abuso sexual de menores, sino que el nuevo capítulo está dedicado sólo a las víctimas menores de trece años; b) la descripción de la conducta tipificada se hace en términos imprecisos, mediante la oscura y arriesgada expresión "atenten contra la indemnidad sexual"; c) la creación del nuevo tipo no va acompañada de la supresión de los anacrónicos tipos de abuso fraudulento (art. 182) y corrupción de menores (art. 189-4), y d) los marcos penales son manifiestamente inadecuados, con saltos punitivos disfuncionales entre el art. 183-1 y el 183-3, y de todos estos en relación con los del art. 181, con un rigor punitivo que se agrava por la previsión de tipos calificados (art. 183-4) de dudoso sentido políticocriminal.
2.3. Acoso sexual cibernético a menores de trece años
En la versión final dela LO 5/2010, aparece un nuevo tipo delictivo no previsto inicialmente en el Proyecto, por el cual se prevé el castigo penal del "child on-line grooming" o acoso cibernético de niños. Se adelanta así la protección del bien jurídico en relación con la que se ofrece por la vía de los tipos de abuso y agresión sexual. El tipo exige la materialización de dos hechos: en primer lugar el contacto, que exige un respuesta del menor, y, en segundo lugar, un acto que vaya más allá del mero contacto "virtual", como acudir al lugar dónde el sujeto activo se ha citado con el menor, pese a que en este caso la víctima no se presente. El comportamiento tipificado tiene una naturaleza material de acto preparatorio, de forma que está situado en un momento previo al del comienzo de la ejecución de uno de los delitos planeados por el autor. Con respecto al sujeto pasivo, la protección "adelantada" se limita a los menores de trece años, lo cual se puede explicar de acuerdo con el principio de la mínima intervención necesaria. A diferencia de las conductas de stalking, no es necesario que el perpetrador muestre un patrón de conducta y su singularidad cae en la finalidad sexual y en qué la víctima debe ser menor de edad.
2.4. Prostitución de menores de edad
La LO 5/2010 ha añadido un segundo inciso al art. 187-1, por el cual se prevé imponer la misma pena del delito de promoción de la prostitución de menores o incapaces, a quien solicite, acepte o bien obtenga, a cambio de una remuneración o una promesa, una relación sexual con un menor de edad o un discapacitado. El impacto real de la reforma es relativo si se tiene en cuenta que ya había una tendencia a considerar, que la conducta del cliente de prostitución de menores y discapacitados, podía ser ya calificada de acuerdo con este tipo delictivo, pero no podemos olvidar que esto ha sido objeto de fuerte controversia y la jurisprudencia no siempre ha sido clara sobre este tema. De este modo, además de mejorar la previsibilidad de la conducta que puede ser penalmente sancionada, es más visible la respuesta penal ante un fenómeno que se ha de tener en cuenta de manera singular y, por lo tanto, se refuerza la protección penal.
2.5. Pornografía infantil
Las modificaciones introducidas en relación con la pornografía infantil tienen una relevancia menor, lo cual se explica porque este aspecto ya había sido profundamente afectado por las reformas de 1999 y 2003. En este caso, el legislador, ha actuado movido por la necesidad de cumplir las previsiones dela Decisión marco de 2003, que obligaba a tipificar expresamente la captación de menores para ser utilizados en espectáculos exhibicionistas o pornográficos o en la producción de esta clase de materiales, además de la conducta de quien se lucra con estas actividades. Estos dos nuevos comportamientos son añadidos a los que ya se prevén en el apartado a) del art. 189-1. También, en cumplimiento de la Decisión marco, se añade al apartado b) el hecho de ofrecer material pornográfico en la producción del cual hayan sido utilizados menores de edad
2.6. Otras reformas
Desde de la entrada en vigor dela LO 5/2010, el Código penal prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores y a la pornografía infantil, de acuerdo con el nuevo sistema que permite la imposición de penas de multa a las personas jurídicas que sean responsables de alguna de estas infracciones penales.
Una novedad muy destacable es la libertad vigilada, una nueva medida de seguridad prevista con carácter preceptivo para los condenados a una pena de prisión por cualquiera de los delitos de carácter sexual. La medida, impuesta en la sentencia condenatoria, se habrá de ejecutar cuando el condenado haya cumplido la pena privativa de libertad. La previsión tiene un carácter muy drástico y ha sido justamente criticada por su automatismo, puesto que no está condicionada al hecho que tenga una gravedad especial, a la reincidencia del autor o al hecho que se aprecie un especial riesgo. Para la flexibilización de su imposición, el Código prevé solamente la posibilidad que el juez pueda no imponer la medida si se trata de un solo delito cometido por un delincuente primario, teniendo en cuenta la "menor peligrosidad del autor".
La LO 5/2010, por la cual se reforma el Código penal, incide en algunos de los tipos delictivos en qué se protegen los bienes jurídicos de los menores de edad. Hace falta destacar especialmente las modificaciones que afectan los delitos de carácter sexual, donde se reestructuran algunas tipologías y se crean nuevas, además de introducir la medida de seguridad de libertad vigilada. La exposición de motivos justifica las modificaciones apelando a la necesidad de aumentar el nivel de protección de las víctimas y de traducir
a) Normativa en el ámbito europeo
Es necesario también tener en cuenta
* El abuso sexual, que se define como el hecho de involucrar en actividades sexuales un niño que no ha llegado a la edad del consentimiento, o mediante violencia o intimidación, abusando de una posición de confianza, influencia o autoridad, o abusando de una situación de particular vulnerabilidad.
* Reclutar, forzar o promover la prostitución o "recurrir a" la prostitución infantil.
* La participación de niños en espectáculos pornográficos.
* La corrupción de menores, entendida como el hecho de provocar que un menor sea testigo de actividades sexuales.
* Solicitar niños mediante las tecnologías de la información y la comunicación con el fin de cometer un abuso sexual.
* Producir, ofrecer, distribuir, poseer conscientemente mediante tecnologías de la información y la comunicación pornografía infantil o bien acceder, definida como toda clase de material que represente una conducta sexualmente explícita, aun cuando reconoce a los estados la capacidad para decidir no castigar la pornografía virtual (simulación de imágenes de menores sin que en su intervención se haya utilizado menores reales) o la pornografía técnica (obtenida por manipulación de imágenes, convertidas en imágenes propias de pornografía infantil) y la posesión para el propio uso.
b) Presión social
Si la normativa internacional ya refleja la evolución de la sensibilidad social en relación con la voluntad de reforzar la protección de los menores de edad, además de la necesidad de dar respuesta a los nuevos riesgos derivados del desarrollo tecnológico y las nuevas formas de vida y de comunicación de la población infantil y adolescente, se han producido hechos en el ámbito español que han contribuido a impulsar la reforma legal en el doble sentido de ampliar las tipologías delictivas y de incrementar, respeto a ciertos delitos, la respuesta punitiva. A partir de la difusión mediática de algunos delitos de particular gravedad y del protagonismo público que han logrado algunas víctimas de estos delitos, varios actores políticos han reclamado, incluso con iniciativas parlamentarias, reformas legales que aseguren un endurecimiento de la reacción penal ante de los delitos sexuales contra menores de edad.
c) Deficiencias de la regulación anterior
Con respecto a la regulación de los delitos sexuales del Código penal de 1995, en varios momentos se habían hecho críticas, bajo concepciones politicocriminales diversas, a la existencia de ciertos déficits de protección respecto a las víctimas menores de edad. Algunas de estas críticas tenían fundamento, aun cuando en general la forma de paliar las deficiencias había empeorado la situación o había errado en la detección del problema, como sucedió con la (re)introducción del delito de corrupción de menores en la contra-reforma de 1999 o con la escalada punitiva que se produjo en la reforma de los delitos relativos a la pornografía infantil el año 2003. Los problemas, en general mal diagnosticados, se mantenían tras las reformas mencionadas: no había un tipo penal específico de abuso sexual del menor, sino que los abusos a menores se encontraban confundidos entre las otras tipologías delictivas, no se incriminaba de manera explícita la conducta del cliente de prostitución de menores de edad, los marcos penales por las diversas conductos estaban mal fijados con absurdos lógicos reiteradamente denunciados por la doctrina y la denominada "edad del consentimiento" se encontraba por debajo de la mayor parte de códigos penales del entorno, que en general adoptan como edad límite hasta la cual se presume de manera absoluta la irrelevancia del consentimiento de la víctima en los catorce años. La reforma aborda algunos de estos problemas, pero deja sin resolver otras y, por otro lado, sigue confiando en el mal remedio de los incrementos de penas, que llegan en algunos casos a atentar contra las exigencias de proporcionalidad de la pena.
2. Las principales reformas
2.1. Orientación general
Los aspectos más evidentes de la reforma se pueden resumir en un incremento de las penas, que se ha concentrado en algunos tipos delictivos, y la incriminación de nuevas conductas, en la dirección marcada por
2.2. Agresiones y abusos sexuales a menores de trece años
La creación de un nuevo tipo delictivo en el art. 183, en el qué se describen de manera singularizada las agresiones y los abusos sexuales sobre menores de trece años, es una de las novedades principales, lo cual podría en principio merecer una valoración positiva. A pesar de todo, hay varios aspectos que resultan criticables: a) no se aborda globalmente el fenómeno del abuso sexual de menores, sino que el nuevo capítulo está dedicado sólo a las víctimas menores de trece años; b) la descripción de la conducta tipificada se hace en términos imprecisos, mediante la oscura y arriesgada expresión "atenten contra la indemnidad sexual"; c) la creación del nuevo tipo no va acompañada de la supresión de los anacrónicos tipos de abuso fraudulento (art. 182) y corrupción de menores (art. 189-4), y d) los marcos penales son manifiestamente inadecuados, con saltos punitivos disfuncionales entre el art. 183-1 y el 183-3, y de todos estos en relación con los del art. 181, con un rigor punitivo que se agrava por la previsión de tipos calificados (art. 183-4) de dudoso sentido políticocriminal.
2.3. Acoso sexual cibernético a menores de trece años
En la versión final de
2.4. Prostitución de menores de edad
2.5. Pornografía infantil
Las modificaciones introducidas en relación con la pornografía infantil tienen una relevancia menor, lo cual se explica porque este aspecto ya había sido profundamente afectado por las reformas de 1999 y 2003. En este caso, el legislador, ha actuado movido por la necesidad de cumplir las previsiones de
2.6. Otras reformas
Desde de la entrada en vigor de
Una novedad muy destacable es la libertad vigilada, una nueva medida de seguridad prevista con carácter preceptivo para los condenados a una pena de prisión por cualquiera de los delitos de carácter sexual. La medida, impuesta en la sentencia condenatoria, se habrá de ejecutar cuando el condenado haya cumplido la pena privativa de libertad. La previsión tiene un carácter muy drástico y ha sido justamente criticada por su automatismo, puesto que no está condicionada al hecho que tenga una gravedad especial, a la reincidencia del autor o al hecho que se aprecie un especial riesgo. Para la flexibilización de su imposición, el Código prevé solamente la posibilidad que el juez pueda no imponer la medida si se trata de un solo delito cometido por un delincuente primario, teniendo en cuenta la "menor peligrosidad del autor".
3. Una victimologia más allá del derecho penal Más allá de poner de relieve las deficiencias de la ley penal con respecto a la protección de los menores de edad, la reforma es una buena ocasión para recordar como la victimologia ha de orientarse a desarrollar programas centrados en la víctima, evitando la obsesión criminalizadora que reduce la protección de las víctimas a acciones centradas en el agresor. Una vez más, la reforma penal ha incurrido en esta trampa. En el ámbito de las reformas legales, es necesaria la elaboración de una ley de asistencia y reparación a las víctimas.
Es una paradoja que la abundante retórica sobre las víctimas no haya dado lugar a una iniciativa legislativa por la cual se aborden los derechos de todas las víctimas, no solo los de determinados delitos, que se refundan y mejoren aspectos contenidos en varias normas y se pongan al día y se desarrolle la anacrónica regulación dela Ley 35/1995. Con todo, es necesario no olvidar que hay un amplio espacio de actuación por parte de los diversos actores públicos y privados que tienen contacto con las víctimas al margen de la ley, dentro de las alegalidades.
La experiencia demuestra que la sensibilización y los cambios de actitud de los actores pueden resultar más decisivos que las reformas legales en muchas cuestiones relacionadas con el tratamiento de las víctimas. Así, la jurisprudencia ha seguido una evolución favorable en la aceptación, como prueba anticipada, de la declaración del menor de edad hecha en la fase de instrucción con las debidas garantías (por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 o de 10 de marzo de 2009). Claro está que, en este caso la carencia de una intervención legislativa que clarifique la cuestión, supone un riesgo grave que una actuación sensible a los intereses de las víctimas pueda ser "castigada" con una sentencia absolutoria, si tenemos en cuenta que en algunos casos el Tribunal Supremo no ha aceptado como válida la prueba anticipada (como por ejemplo la sentencia de 10 de diciembre del 2009). Otros ejemplos que demuestran que es posible ir más allá de la ley, los tenemos en el desarrollo de programas de mediación penal y de justicia restaurativa, aunque muchos jueces no los reconozcan, desconociendo que aquello que es posible e incluso aquello que es conveniente hacer, no está siempre previsto de manera explícita en la ley. Lamentablemente en estos casos, la ley es vista, desde una posición pasiva, más como una clase de programa que hace falta hacer que, en una actitud abierta a la creatividad, como el límite que no se puede traspasar. También, en cuanto a la asistencia a las víctimas, las instituciones y la sociedad, han de ir más allá de la ley para mejorar la raquítica red de servicios especializados de atención a las víctimas existente en Cataluña, que no consigue tener un impacto real más que en sectores muy parciales de víctimas de determinados delitos. Desgraciadamente, los menores de edad muy a menudo no se encuentran entre los colectivos de víctimas a los cuales la acción institucional ha prestado más atención en sus políticas activas de protección y de asistencia.
Es una paradoja que la abundante retórica sobre las víctimas no haya dado lugar a una iniciativa legislativa por la cual se aborden los derechos de todas las víctimas, no solo los de determinados delitos, que se refundan y mejoren aspectos contenidos en varias normas y se pongan al día y se desarrolle la anacrónica regulación de
La experiencia demuestra que la sensibilización y los cambios de actitud de los actores pueden resultar más decisivos que las reformas legales en muchas cuestiones relacionadas con el tratamiento de las víctimas. Así, la jurisprudencia ha seguido una evolución favorable en la aceptación, como prueba anticipada, de la declaración del menor de edad hecha en la fase de instrucción con las debidas garantías (por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 o de 10 de marzo de 2009). Claro está que, en este caso la carencia de una intervención legislativa que clarifique la cuestión, supone un riesgo grave que una actuación sensible a los intereses de las víctimas pueda ser "castigada" con una sentencia absolutoria, si tenemos en cuenta que en algunos casos el Tribunal Supremo no ha aceptado como válida la prueba anticipada (como por ejemplo la sentencia de 10 de diciembre del 2009). Otros ejemplos que demuestran que es posible ir más allá de la ley, los tenemos en el desarrollo de programas de mediación penal y de justicia restaurativa, aunque muchos jueces no los reconozcan, desconociendo que aquello que es posible e incluso aquello que es conveniente hacer, no está siempre previsto de manera explícita en la ley. Lamentablemente en estos casos, la ley es vista, desde una posición pasiva, más como una clase de programa que hace falta hacer que, en una actitud abierta a la creatividad, como el límite que no se puede traspasar. También, en cuanto a la asistencia a las víctimas, las instituciones y la sociedad, han de ir más allá de la ley para mejorar la raquítica red de servicios especializados de atención a las víctimas existente en Cataluña, que no consigue tener un impacto real más que en sectores muy parciales de víctimas de determinados delitos. Desgraciadamente, los menores de edad muy a menudo no se encuentran entre los colectivos de víctimas a los cuales la acción institucional ha prestado más atención en sus políticas activas de protección y de asistencia.